臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度簡上字第459號
上 訴 人
即 被 告 蔣麗
上列上訴人因妨害風化案件，不服本院101年度豐簡字第513號中
華民國101年10月16日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號
：101年度速偵字第3556號），提起上訴，本院第二審合議庭判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○基於意圖媒介、容留女子與男客從事性交行為以營利之 犯意，於民國101年8月16日晚上9時40分許，在臺中市○○ 區○○路00號，媒介、容留店內小姐劉新月、劉紜希分別與 男客孫銘輝、陳運豐從事俗稱「半套」猥褻行為（即成年女 子以雙手按摩男客生殖器直至射精為止）之性交易，營利方 式為每節50分鐘，一節收費新臺幣（下同）800元，二節收 費1500元，小姐分得收費之7成，餘由甲○取得。嗣於上開 時、地，為警持法院核發之搜索票搜索查獲，並扣得潤滑液 3瓶及現金5,200元。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。本件檢察官、被告並未就卷內證據資料之證據能力有所 爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作 為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調 查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○坦承不諱，核與證人劉新月、 劉紜希、孫銘輝、陳運豐等人於警詢之證述情節相符；並有 臺中市政府警察局豐原分局扣押物品目錄表、現場錄音蒐證
譯文、臺中市○○區○○路00號毓彩健康養生館妨害風化案 2樓平面圖及現場相片10張等附卷可稽。此外，復有扣案之 潤滑液3瓶及現金5,200元可佐。足認被告之自白與事實相符 ，其犯行應堪認定。
三、核被告甲○所為先後2次容留女子與他人猥褻之行為，均係 犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為， 而容留以營利罪。被告媒介之低度行為，均為容留之高度行 為所吸收，不另論罪。被告所為先後2次犯行，犯意各別， 應分論併罰之。
四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被 告不思以正途賺取金錢，利用女子與人猥褻行為而營利，惟 因一時失慮，致罹刑典，惡性尚非重大等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應 執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之潤滑液3 瓶，係被告所有，且供本件犯罪所用之物，業據被告陳明在 卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；另男客孫銘輝、 陳運豐於查獲當時均尚未給付交易代價，業據其於警詢時證 述在卷，是扣案之5,200元，非被告本次犯罪所得之物，自 不諭知沒收。另以被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，信其歷經偵審程 序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，因認前 開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，併予宣告緩刑二年。又斟酌被告法治觀念尚 嫌薄弱，為使其於緩刑中知法守法，及對社會有所彌補，爰 併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付6 萬元，期能使被告於繳納一定金額之過程中，明瞭其行為對 於社會善良風俗之危害，以資警惕，並啟自新。核其認事用 法均無不合，量刑亦屬適當。上訴意旨固以：㈠被告係基於 一概括犯意所為，且為同一時地為警查獲，為接續犯，原判 決論以2罪，尚有未合。㈡原判決諭知被告緩刑2年，惟應向 國庫支付之新臺幣六萬元，請准予分期支付。㈢被告犯後態 度良好，請依刑法第59條酌減其刑等語；惟查：按集合犯係 指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類 行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第231條第1項之圖利使人 為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人 為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑…」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法 者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之 引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7
月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪 為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑…」，本項既然有此 常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性 交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複 特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定即無適用餘地，當非 立法本旨（最高法院99年度台上6215、3321 號判決要旨參 照）。是以本件被告所犯刑法第231條第1項媒介犯行，應依 其等媒介次數，分論併罰。被告上訴意旨認應依接續犯之規 定論以一罪，尚無足採。㈡原判決諭知被告緩刑2年之條件 為應向國庫支付之6萬元，該應向國庫支付6萬元部分，應否 准予分期支付，為本案判決確定後刑之執行問題，本院自不 得逾越權限為之。㈢刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院依法 得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內 詳加說明，始稱適法。原審於量刑時已依刑法第57條之規定 斟酌被告因一時失慮，致罹刑典，惡性尚非重大等一切情狀 ，予以從輕量刑。被告犯後坦承犯行，態度良好為刑法第57 條量刑時應斟酌之事項，且被告意圖媒介、容留女子與男客 從事性交行為，危害社會善良風俗，尚難認被告犯罪情狀在 客觀上足以引起社會上一般人之同情，而有可憫恕之情形， 被告主張請求依刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬無據。綜 上所述，被告上訴意旨任意指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。至被告行為後，刑法第50條條文固經總統於102年1 月23日公布，同年月25日施行，惟該修正條文就本件被告所 犯之罪均得易科罰金之情形，並未修正，無庸為新舊法之比 較，應逕適用新法，本件原判決未及說明，自難認有何違法 或不當，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判 決如主文。
本案經檢察官張容珊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳春長
法 官 黃司熒
法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳彥蓉
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
附錄論罪科刑法條
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。