臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度智訴字第25號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 杜昀澄
選任辯護人 徐偉峰律師
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101年度
調偵字第101號），本院判決如下：
主 文
杜昀澄犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表之物，均沒收。
犯罪事實
一、杜昀澄明知由美商微軟公司（Micorsoft Corporation，下 稱微軟公司）所研發產製之電腦程式window7、Office2010 ，均係微軟公司享有著作權之著作，依據著作權法第4條第2 款及民國82年7月16日簽署生效之「北美事務協調委員會與 美國在臺協會著作權保護協定」，為受我國著作權法保護之 著作物，未經微軟公司之授權或同意，不得擅自重製或銷售 ，亦明知「Micorsoft」之商標圖樣業經微軟公司向我國經 濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊，並分別指定使用 於光碟、電腦程式或使用手冊等商品，且經智財局核准享有 商標權，現仍於商標權專用期間內，未經微軟公司之授權或 同意，不得擅自使用上揭商標圖樣；又因微軟公司所製產商 標圖樣之電腦產品，在國際及國內市場上，均已註冊、行銷 多年，且持續於國內外知名電腦雜誌刊登廣告宣傳，甚至國 內外各類電腦產品之銷售，多以與微軟公司產品相容為促銷 方式，而顯具有相當之聲譽，為相關業者及一般消費者所熟 知，應認屬相關大眾所共知之商標及商品；另微軟公司就電 腦視窗作業系統採用授權序號（Product Key，又稱產品金 鑰，係以英文、數字混合25碼之方式記載，又稱為Serial Mumber）方式，就每項產品之授權序號均予以一定之公式化 計算，並印刷在真品證明標籤（COA，Certificate of Auth enticity）上，消費者於安裝電腦視窗作業系統時，必須輸 入前述授權序號，經稽核符合光碟內之運算機制後，始能繼 續安裝完成並使用，以免發生盜版猖獗之情況，而該等真品 證明標籤上記載「Windows」等產品名稱，以及該品獨一無 二之授權序號，係用以表彰該等電腦產品係微軟公司授權生 產之真品文意，屬於準私文書。詎杜昀澄竟基於意圖銷售而 重製光碟、散布侵害著作財產權重製物、販賣仿冒商標商品 、行使偽造準私文書之犯意，自100年6月1日起，在其位於 臺中市○○區○○○○街0000號5樓住處內，未經微軟公司
之同意或授權，重製微軟公司享有windows7、office2010電 腦程式著作權之光碟，並向大陸地區淘寶網站暱稱「diggin g小白」之賣家購買偽造之真品證明標籤，該真品證明標籤 上附有Micorsoft商標圖樣，杜昀澄再於其住處內，利用電 腦設備，透過網際網路連線至雅虎奇摩拍賣網站，以帳號「 tylorsn」、賣家編號為「Z0000000000」刊登販賣上開仿冒 商標及侵害著作權商品之訊息而販售上開商品予不定之顧客 ，並於該等商品上分別貼有前開偽造之真品證明標籤而行使 之，足以生損害於微軟公司就Micorsoft商標圖樣之商標專 用權。嗣微軟公司之市場調查人員於100年6月17日，向杜昀 澄下標購買Windows7 Ultimate後，旋報警處理，嗣警於100 年8月25日下午2時43分許，經杜昀澄同意在其前開住處搜索 ，當場扣得如附表所示之物。經鑑定後，確認係仿冒上開商 標之商品及侵害電腦程式著作權之重製物，始查悉上情。二、案經微軟公司委由陳瓊英律師、藍孟真律師及馬蕙蘭訴由內 政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159 條 之5分別定有明文。經查，檢察官、被告杜昀澄及其辯護人 ，對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力， 於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作 成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得 作為證據。
二、次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺
上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無 人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之 主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法 則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具 有關聯性，被告復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均 有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其有申請上開拍賣帳號使用，並於前揭時 間，販賣告訴人微軟公司就電腦視窗作業系統之授權序號即 統稱產品金鑰標籤一情，然矢口否認有何違反著作權法等犯 行，辯稱：伊以為自己賣的是正版序號，伊都是叫客戶上網 抓取，只有客戶要求時，伊才會從自己的備份之光碟去重製 ，那也是從微軟公司網站下載之試用版，伊的本意不是要賣 盜版光碟，伊認為是賣正版序號附贈光碟云云，辯護人為被 告辯護稱：被告販賣之序號都是有通過微軟公司官方網站認 證，所以被告主觀上認為那些序號是正版，只有買家要求光 碟時，被告才會提供等語。經查：
(一)被告前於警詢時已供述：「我是在雅虎拍賣網站上刊登微軟 Windows7的電腦軟體產品金鑰名稱供買家下標，買家會詢問 是否有安裝光碟，我會明確告知我的光碟是燒錄的光碟，得 標後，再由買家將錢匯入我郵局（帳號：0000000-0000000 ），我在確定收到匯款後，再將產品金鑰貼紙寄給得標買家 ，並會附上燒錄的光碟，如果是距離較近的，我會以面交方 式將物品拿給得標買家」等語（詳警卷第9頁），其並於偵 訊時再供稱：「（問：你要燒錄微軟公司軟體有無經過微軟 公司之授權？）沒有」、「（問：你上游提供給你光碟是燒 錄的？）沒有，他們也沒有給我光碟，是我自己從網路下載 Windows7及office2010，再燒錄成光碟的，我再搭配上游給 我的金鑰授權碼一起販售的」等語（詳調偵卷第24頁及第25 頁）明確；且證人何明穎、黃東廷、蕭志明於本院審理時亦 均分別證述其等透過上開網路帳號下標匯款後即收到被告寄 交之燒錄光碟及產品金鑰等語（詳本院卷第86頁至第92頁、 第94頁至第98頁），並有被告於雅虎奇摩拍賣網站之個人基 本資料及拍賣網頁列印資料、告訴人提具之市場調查人員購 買Windows7 Ultimate之交易明細表、購買樣品檢查報告、 重製光碟照片、寄貨單5張、國際貨運寄貨單等附卷可稽（ 詳警卷第71頁至97頁、核退偵查卷第26頁至第29頁、調偵卷 第35頁至第47頁）。再觀諸上開被告於雅虎奇摩拍賣網站刊 登之拍賣網頁列印資料，其就所販售商品內容刊登為「微軟 Micorsoft Office 2010中文隨機版（PKC）-金鑰版」「微
軟Windows 7 Ultimate旗鑑版32 /64盒裝完整版繁中序號非 隨機版家用版VISTA」、「全新正版未拆封Windows7 Win 7 旗鑑版含COA貼紙可轉換主機32/64位繁中可優惠加購office 2010」，並未敘明其商品係「產品金鑰」，以示僅係販賣該 等電腦程式之序號，是一般人於瀏覽該網頁內容時，當極易 認為其在販賣重製有該等電腦程式之光碟套組，是被告在其 拍賣網頁上刊登前揭旨意不明之商品名稱時，應是有免去顧 客需另設法取得電腦程式光碟之不便，進而增加顧客向其購 買該等電腦程式序號之意願，亦同時有販售重製該等電腦程 式之光碟之意，否則，豈在顧客網路下標匯款後即將重製之 光碟及產品金鑰一併寄予顧客；既被告不否認其所重製之電 腦程式光碟是未經微軟公司之同意或授權，擅自從網路下載 而來，又連同產品金鑰一併販售予顧客，則被告意圖銷售而 擅自以重製於光碟之方法侵害著作財產權之犯行，應是無疑 。
(二)「Micorsoft」之商標圖樣，乃為微軟公司向智財局註冊， 取得使用於電腦、電腦原件、電腦軟體、電腦周邊設備、標 貼等商品之商標專用權，有經濟部智慧財產局商標資料幾所 服務註冊簿查詢結果明細在卷可稽（見核退偵查卷第23頁至 第25頁）。而微軟公司之市場調查人員於100年6月17日，向 被告下標購買之Windows7 Ultimate產品（含光碟2片及其上 有「Micorsoft」商標之金鑰貼紙乙張），經檢驗結果，其 中之光碟2片係以可燒錄之光碟片燒錄而成，並非微軟公司 正版雷射光碟，金鑰貼紙上亦無微軟公司真品應有之防偽線 ，有前揭卷附之告訴人提具之市場調查人員購買Windows7 Ultimate之交易明細表、購買樣品檢查報告、重製光碟照片 可佐；又內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊 持本院核發之搜索票至被告上開住處所扣得如附表所示之物 ，經微軟公司檢驗結果，認其中編號1至3之光碟分別含有微 軟公司享有著作權之office2010及Windows7軟體，用可燒錄 之空白光碟片（DVD-R）燒錄而成，光碟上並無真品所應有 之模具識別碼、母版識別碼及邊對邊雷射等防偽設計，亦無 與真品相同之包裝，確認為盜版產品無誤；編4之金鑰授權 碼貼紙部分，其上並無真品應有之防偽線確認為仿品無誤； 編號7之電腦主機內載有微軟公司Windows7（32b it/64bit ）及office2010等軟體安裝程式燒錄檔，有微軟公司提出之 美國著作權登記證明暨相關宣示書、扣押物品檢驗報告、照 片9張、委任狀、鑑定資格證明書等存卷足稽（見核交偵卷 第10頁至第22頁、第30頁至37頁）。雖此鑑定結果，係由告 訴人微軟公司派員協同內政部警政署刑事警察局人員鑑定；
惟每家公司之產品，為了與市面上其他公司產品為來源、品 質之區隔，有以商標或其他特殊標記、密碼等方式，作為檢 視是否確為自己公司之產品，以防範他人仿冒，而該等商標 或其他特殊標記、密碼等方式，事涉商業機密，故僅有生產 該商品之公司始有能力鑑別該商品是否確為該公司所生產， 此為商場之常情而為眾所皆知之事。又被告並無法提出其他 證據，足以證明上開鑑定有何瑕疵或不實之情形，上開鑑定 內容當具證據能力及證據證明力，允無疑義，堪認被告確實 未經微軟公司之同意或授權，重製微軟公司享有windows7、 offi ce2010電腦程式著作權之光碟，而其自稱向大陸地區 淘寶網站暱稱「digging小白」之賣家購買之真品證明標籤 均係仿品無訛。
(三)被告雖以其不知道所購入之序號是偽品等情詞置辯；惟按所 謂序號者，乃指產品金鑰，其為一組二十五個字元之組合， 以美商微軟公司之電腦程式為例，在安裝或啟用電腦程式時 ，需輸入產品金鑰，方能順利啟用該電腦程式，啟動過程中 ，尚且需輸入使用者電子郵件，而一旦透過網路上傳登錄資 料，微軟公司即會在使用者電腦端置入識別資訊，通俗而言 ，即該軟體已認定使用者機器，該軟體或同一序號無法再於 另一臺電腦使用，換言之，一旦產品金鑰已經啟用，該金鑰 即無法再行利用（家庭號或企業用戶或教育單位用戶除外） 。又所謂正版序號版（非盒裝）商品，其外包裝仍有封膜， 僅有買家可以拆封，消費者於官網下載所購買之軟體後，輸 入所購得之序號，並輸入包含電子郵件之相關個人資料後， 軟體公司會再寄發一封電子郵件予購買者，購買者再點擊電 子郵件中所附之連結網址，以完成註冊並啟動該軟體（此種 軟體銷售模式在App Store軟體商店之銷售情形大同小異， 差異者僅在於App Store省略非盒裝版商品之寄送，消費者 直接在網路上購買軟體後自行下載程式，或先行下載軟體後 ，於第一次啟用時，必須向賣方完成付款，賣方再寄送啟用 序號，但此種銷售模式亦同時省略中間之經銷商，由軟體商 與買方直接交易）。而在採取非盒裝之序號版商品部分，除 買家之外，賣家亦不知其所出售業經封膜之序號版（非盒裝 ）產品內所載之序號為何，消費者所收到者，必須為完整未 經拆封之商品。故產品金鑰標籤本身並非微軟公司對外銷售 之商品，而是在零售版產品中，隨附於安裝光碟及真品證明 書，該等真品證明標籤上記載「Windows」等產品名稱，以 及該品獨一無二之授權序號，即是用以表彰該等電腦產品係 微軟公司授權生產之真品文意，作為微軟公司提供正版產品 安裝金鑰之識別機制，為防偽設計之一環，微軟公司無個別
予以販售，並於其公司網站上明確揭示此資訊，此業據告訴 代理人馬蕙蘭於偵訊時及本院準備程序時陳述明確（詳調偵 卷第24頁及本院卷第28頁背面），且有微軟公司網站有關產 品金鑰標籤說明之網頁可參（詳調偵卷第31頁及第33頁）。 衡以被告自承其大學係念資訊管理且有從事資訊系統作業多 年之工作經驗（見本院卷第99頁背面），已難推委稱不知； 況據其於偵訊時供稱：「我從事資訊業2年，我之前有賣過 windows7軟體的正版，我也是跟其他商家購買的，買低賣高 ，我以為這是沒有問題的。當初我想說他們那麼便宜一定有 原因，他們說是盒子有瑕疵，只有序號我就買1個回來試， 真的可以用，我就相信了。」、「賣我的人說他們的產品有 瑕疵，正常買是買到一個盒裝，裡面會有2片光碟，還有1張 授權書，產品序號（就是金鑰授權碼標籤），但我買進的是 標籤而已，因為他們說盒子空運時壓壞了，還說我可以去測 試是否為正版。」等語，及於本院審理時供稱：「（問：依 你的學歷、工作經驗，就你所購買東西來源、包裝、價格你 有無辦法判斷這個東西是否是盜版？）可以」等語（詳偵卷 第12頁、調偵卷第24頁及第25頁及本院卷第100頁背面）， 可知被告在購入產品金鑰標籤之初，即已懷疑該等標籤之真 實性，卻不願循正常管道向微軟公司或其經銷商直接洽詢， 迄又無法提出足以認其所販售之真品證明書標籤為正版之有 利證據，是而，被告前開所辯，顯僅是事後卸責之詞，實難 採信。
(四)綜上，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。二、查被告行為後，商標法於民國100年6月29日修正公布，於 101年7月1日施行，修正前第82條之規定，修正為第97條， 其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後 第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且 增列意圖販賣而持有者為處罰之象，並明確將透過電子媒體 或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入 侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由 第一至四項參照）。經比較新、舊法結果，被告行為後之新 法並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被 告行為時之法律即修正前商標法之規定。
三、核被告所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自 以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、修正前商標 法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪及刑法第216條、 第210條、第220條第1項之行使偽造及變造準私文書罪。查 被告意圖銷售而擅自以重製盜版光碟之方式侵害微軟公司之 著作財產權，進而利用網際網路公開陳列販售之方式散布上
開重製盜版光碟，其公開陳列及持有侵害著作財產權重製光 碟之低度行為，為散布之高度行為所吸收；散布侵害著作財 產權重製光碟之低度行為，復為重製之高度行為所吸收，自 不另論以著作權法第91條之1第3項前段、第2項之明知係侵 害著作財產權之光碟重製物而散布罪。再被告意圖販賣而利 用網際網路陳列仿冒商標商品之低度行為，則為販賣仿冒商 標商品之高度行為所吸收，亦不另論罪。且按刑事法若干犯 罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時 既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基 於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行 為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複 評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合 犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬 之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為 概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。本 件被告在其住處內多次重製windows7、Office2010侵害他人 著作財產權之光碟；在拍賣網站上多次販賣仿冒Micorsoft 商標商品及販賣前揭重製盜版光碟2片和Windows7軟體授權 碼予告訴人之市場調查人員之營業行為，各係在密集期間內 以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此等重製侵害著作財 產權光碟及販賣仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實 行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次重製及販賣之舉措 ，仍應評價認係包括一罪之集合犯而各論以一罪。又被告係 以一重製後販賣前揭重製盜版光碟予他人之行為，同時觸犯 著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方 法侵害他人之著作財產權罪、修正前商標法第82條之非法販 賣仿冒商標商品罪及刑法第216條、第210條、第220條第1項 之行使偽造及變造準私文書罪，為想像競合犯，應從一重之 著作權法第91條第3項之罪處斷。爰審酌被告為圖私利，竟 擅自以重製、散布侵害他人著作財產權光碟及販賣仿冒商標 商品，損害真正商品所表彰之商譽及品質，對著作權人及商 標權人潛在市場利益之侵害非小，並破壞我國保護智慧財產 權之國際形象，行為殊屬不該；惟被告犯後已坦承大部分犯 行，且積極與告訴人微軟公司達成和解，並取得該公司之諒 解，此有刑事撤回告訴狀附卷可稽；兼衡被告犯罪之動機、 目的、手段，家庭經濟狀況為勉持、大學畢業之智識程度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。
四、按商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、
輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不 問屬於犯人與否，沒收之。」，採義務沒收主義中之絕對義 務沒收；而著作權法第98條規定：「犯第91條至第93條、第 95 條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得 沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得 沒收之物，不以屬於犯人者為限。」，依條文文義觀之，係 採職權沒收主義，法院有裁量權，因此商標法第83條之規定 ，應再優先於著作權法第98條適用。是本案扣案如附表編號 1至3所示之重製盜版光碟物共計3片及編號4所示之仿冒光碟 金鑰授權碼標籤13張，均係被告上開販賣仿冒他人註冊商標 之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告 沒收；附表編號5至7所示之物，均係供被告犯本件著作權法 第91條第3項之罪所用之物品，均應依著作權法第98條規定 宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條第3項、 第98條，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條、第 216條、第210條、第220條第1項、第55條、第41條第1項前 段，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
刑事七庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 林慧欣
法 官 王怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳貴卿
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
附錄本判決論罪科刑法條依據：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣50萬元以上500 萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。修正前商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外之各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製作之紀錄，而供電腦處理之用者，亦同。附表：
┌──┬──────────────┬────────┐
│編號│品名 │數量 │
├──┼──────────────┼────────┤
│ 1 │盜版WINDOW 7(32bit)光碟 │1片 │
├──┼──────────────┼────────┤
│ 2 │盜版WINDOW 7(64bit)光碟 │1片 │
├──┼──────────────┼────────┤
│ 3 │盜版OFFICE(2010)光碟 │1片 │
├──┼──────────────┼────────┤
│ 4 │仿冒光碟金鑰授權碼 │13張 │
├──┼──────────────┼────────┤
│ 5 │空白光碟 │42片 │
├──┼──────────────┼────────┤
│ 6 │光碟棉套 │85個 │
├──┼──────────────┼────────┤
│ 7 │電腦主機(含內建式DVD燒錄機) │1台 │
└──┴──────────────┴────────┘
, 台灣公司情報網