臺灣桃園地方法院民事判決 100年度簡上字第32號
上 訴 人
即被上訴人 江增相
訴訟代理人 藍松喬律師
被 上 訴人
即 上 訴人 江增科
被 上 訴人 江增廣
追加 被告 江增春
江兆炎
江徐綢妹
江泰宏（原名江增富）
江增燕
江謝五妹
江增洸
江增浪
江增雲
江增和
江兆任
江兆吉
江陳燕妹
江兆亮
江兆海
江兆爐
江增源
江增峯
江增福
江雪琳
江逸鴻
兼上列二人
法定代理人 羅金慧
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國99年12月21
日本院中壢簡易庭99年度壢簡字第558 號第一審判決均提起上訴
，本院於民國102 年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命江增科應將坐落桃園縣龍潭鄉○○○段○○○○○○○地號土地上如附圖所示編號A 部分（面積為四十二平方公尺）之墳墓前庭拆除，並將上開部分土地返還予江增相及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，江增相在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。江增相之上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用由江增相負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，但訴訟標的對數人須合一確定者，不在此限， 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非 為訴之變更或追加，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第44 6 條第1 項、第463 條、第255 條第1 項第5 款、第256 條 分別定有明文。本件上訴人即被上訴人江增相於原審基於所 有物返還請求權之法律關係，請求江增廣、江增科2 人將坐 落桃園縣龍潭鄉○○○段0000○00地號土地（下稱系爭土地 ）之墳墓地上物（下稱系爭墳墓）拆除，將土地回復原狀後 交還原告，嗣在本院審理中於100 年6 月1 日具狀追加原非 當事人之江增春、江兆炎、江徐綢妹、江泰宏（即江增富） 、江增燕、江謝五妹、江增洸、江增浪、江增雲、江增和、 江兆任、江兆吉、江陳燕妹、江增峯、江增源、江增福、江 兆亮、江兆海、江兆爐、江增界等20人為被告（見本院卷第 45-50 頁），因其中之江增界已於99年6 月15日過世，復於 101 年1 月19日具狀追加其繼承人羅金慧、江雪琳、江逸鴻 為被告，主張渠等均為系爭墳墓之共有人，基於物上請求權 請求拆除系爭墳墓，並變更其聲明為：⑴江增廣、江增科及 追加被告應將系爭土地上如附圖所示編號B 部分之墳墓內骨 罈遷移，將後龜部分拆除，將土地回復原狀（即與周圍土地 高度齊平）後返還上訴人江增相，⑵追加被告應與江增科共 同將附圖A 所示部分之系爭墳墓前庭拆除，並將土地返還江 增相（見本院卷第292 頁反面、第335 頁反面、第340 頁） 。就返還土地之聲明部分，核其所為，僅係將原訴之聲明請 求被告返還土地之位置、範圍及回復原狀之方式而為事實上 之補充、更正，且對於系爭墳墓之共有人自須合一確定，是 上訴人江增相於本院審理中追加原非當事人之江增春等人為 共同被告，亦合於前揭規定，均應予准許。
二、追加被告江增春、江兆炎、江徐綢妹、江泰宏、江增燕、江 謝五妹、江增洸、江增浪、江增雲、江增和、江兆任、江兆 吉、江陳燕妹、江增峯、江增源、江增福、江兆亮、江兆爐 、羅金慧、江雪琳、江逸鴻經合法通知，未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上 訴人江增相之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人江增相起訴主張：江增相乃系爭土地之所 有權人，然江增廣、江增科2 人前於94年間將原位於系爭土
地上之墳墓擴大修建成為系爭墳墓之現狀，無權占用系爭土 地如附圖所示A （前庭）、B （後龜）部分，江增廣、江增 科2 人在系爭土地上修建系爭墳墓之行為並未經江增相之同 意，53年重建時，江增相父親江兆明亦未同意渠等重蓋。且 系爭土地為山坡地保育區之農牧用地，應不得修建墳墓，故 上訴人江增廣、江增科該修建行為亦違反強制規定，而屬無 權占有江增相之系爭土地。爰依民法第767 條第1 項前段所 有物返還請求權之規定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明 ：㈠江增科、江增廣應將系爭土地上如附圖所示編號A 部分 （即前庭部分，面積為42平方公尺）及編號B 部分（即後龜 部分，面積為57平方公尺）之系爭墳墓拆除，並將上開部分 土地返還予原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行。經原審審 理結果，認江增相之請求為一部有理由，一部無理由，判決 江增科應將系爭土地上如附圖所示編號A 部分（面積為42平 方公尺）之墳墓前庭拆除，並將上開部分土地返還予江增相 ，並駁回江增相其餘之訴，江增相對原審不利於其之部分聲 明不服，並於本院審理中就A 、B 部分均追加江增春等人為 被告，並為上訴聲明：原判決不利於江增相部分廢棄。江增 廣、江增科及追加被告應將系爭土地上如附圖所示編號B 部 分之墳墓內骨罈遷移，將後龜部分拆除，將土地回復原狀（ 即與周圍土地高度齊平）後返還上訴人江增相。另就江增科 之上訴部分為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡追加被告應與江增 科共同將附圖A 所示部分之系爭墳墓前庭拆除，並將土地返 還江增相。
二、江增科提起上訴意旨略以：
㈠系爭墳墓並非僅係「江智萬」之後代公同共有，系爭墳墓係 於民國前9 年以祖宗蘭生、福祿2 人名義興建，53年改建時 仍以蘭生、福祿派下名義興建，因蘭生、福祿無後嗣，才由 福壽宗祧繼承所有財產，故蘭生、福祿、福壽均係上訴人江 增相之祖先，蘭生、福祿之骨罈迄今仍安置於系爭墳墓內。 系爭墳墓使用地，係上訴人江增相繼承自其父親江兆明處， 由其直系祖先福壽宗祧繼承蘭生、福祿之土地，由福壽子嗣 新鳳、進傳宗祧繼承，其後再由進傳之子來皇、來祥、來石 、來華、來妹等繼承其財產，故該蘭生、福祿之骨罈並非僅 上訴人江增廣等24人之祖先來華派下，而係來華、來皇、來 祥、來石、來妹等之子嗣包含江增相所公同共有。江增相僅 列被上訴人江增科等24人即江智萬子嗣之男丁為被告，當事 人並不適格。
㈡江增科於94年間固有參與修建系爭墳墓之前庭部分，但僅將 原墳墓前庭之舊磚塊部分拆除，依原來之方式再興建1 個新
的前庭，惟修建前有得到江增相之同意，且修建後之面積並 未逾原有面積，而並未參與修建系爭墳墓之後龜部分。 ㈢上訴人江增相的土地是繼承而來的，系爭墳墓經過上訴人江 增相的父親53年同意後才重建，當時上訴人江增相的父親也 有去祭拜，上訴人江增相的父親有同意使用土地。系爭墳墓 於53年改建時，墳墓用地係屬江坤、江兆明所有，且得其同 意供為安置祭祀繼續使用，上訴人江增相嗣於97年10月23日 繼承取得系爭墳墓用地，則依民法第1148條之規定，上訴人 江增相必須繼受系爭土地之權利義務關係，即應承受其父親 同意繼續使用之義務。豈能謂其祖先蘭生、福祿之骨罈無權 占有使用其留下給子孫（江增相）之土地之理，故系爭墳墓 有合法占用權源。
㈣再者，依非都市土地使用管制規則第8 條第1 項前段之規定 「土地使用編定後，其原有使用不合土地使用分區規定者， 在政府令其變更使用前，得為從來使用」，就系爭墳墓應得 為從來之使用，且家族長輩曾於88年間向桃園縣龍潭鄉公所 申請修繕該墳墓，亦經龍潭鄉公所回函同意修繕。而修建前 係做墳墓使用，修建後仍做墳墓使用，土地利用無任何改變 ，墳墓非屬建築物，自不受非都市土地使用管制規則第8 條 第1 項後段之規範限制，即無增建或改建之問題，而修繕之 範圍、形式、用途均未逾原墳墓從來使用之範圍等語。並為 上訴聲明：原判決不利於江增科之部分廢棄，上開廢棄部分 ，江增相在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就江增相 之上訴部分為答辯聲明：上訴駁回。
三、追加被告江兆海則以：系爭土地很多年前就是做墳墓使用， 當時也是經過上訴人江增相的祖先同意，上訴人江增相的父 親也有同意整修墳墓，之前上訴人江增相的父親有去系爭墳 墓祭拜。53年修繕墳墓時，墳墓裡應該已經有3 罐骨灰罈， 上訴人江增相知道要蓋墳墓的事，也從來沒有反對，祖先的 墳墓，本來就放在那個地方，現在5 大房的墳墓也是在那裡 ，後來5 房分家，只是上訴人江增相分到那裡，土地不是上 訴人江增相買來的，94年的時候，伊有出資修矮牆，矮牆倒 掉修矮牆而已等語，資為抗辯。
四、追加被告江增春、江增浪、江兆吉、江增福、江兆亮、江兆 爐則以：系爭墳墓是祖先居住的地方，從小就跟著祭拜，所 以不可以拆等語，資為抗辯。
五、其餘追加被告則均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
六、兩造不爭執事項：
㈠系爭桃園縣龍潭鄉○○○段0000○00地號土地，原屬同段13
37之2 地號，於94年9 月26日從該地號分割出同段1337 之6 地號，復於97年10月23日從該1337之6 地號再分割出1337之 18地號，而1337之2 地號土地於36年6 月16日登記在上訴人 江增相之父江兆明名下，87年1 月23日由上訴人江增相及其 兄弟共5 人共同繼承，於97年10月23日因共有物分割由江增 相登記為土地之所有人，而系爭土地為山坡地保護區農牧用 地，有土地登記謄本、土地人工登記簿謄本、異動索引、重 造前舊簿及日據時代人工謄本附卷可稽（見原審卷第9 頁， 臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15158 號卷第14～23 、30～35頁）。
㈡系爭墳墓前庭及後龜部分分別占用系爭土地如附圖所示編號 A 部分42平方公尺、B 部分57平方公尺，業經本院中壢簡易 庭於99年9 月29日履勘現場，並囑託桃園縣大溪地政事務所 測繪無訛，有勘驗筆錄、桃園縣大溪地政事務所複丈成果圖 在卷供參（見原審卷第73～74頁，82～83頁）。 ㈢系爭墳墓墓碑記載立於53年，記載「顯祖考福生福祿江公派 下…、附男考來華江公、附媳江媽梁孺人、世代子孫永祀」 。於94年9 月28日重建時墓碑重立，記載內容同53年設立時 ，有修繕前後墓碑照片可查（見原審卷第30、31、40、98頁 ）。
㈣江增相曾以江增廣、江增科涉犯竊佔系爭土地罪嫌，提起告 訴，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第1515 8 號為不起訴處分（見原審卷第32頁、本院卷第119 頁）。 ㈤江增科、江兆亮、江兆海於94年間有出資修建系爭墳墓之前 庭（即附圖A）部分（見本院卷第293頁）。七、本件之爭點厥為：
㈠上訴人即原告江增相之訴是否當事人適格？
㈡被上訴人江增科、江增廣及追加被告是否有修建系爭墳墓如 原審判決附圖B 部分（後龜）？
㈢系爭墳墓占用系爭土地是否有正當權源？
1.上訴人江增相或其父江兆明是否曾同意系爭墳墓之修建？ 2.系爭墳墓是否有違強制或禁止規定？
㈣上訴人即原告江增相訴請拆除系爭墳墓是否構成權利濫用？八、上訴人即原告江增相之訴是否當事人適格？ ㈠按為訴訟標的之法律關係，其處分權屬於數人共同行使者， 其財產之處分行為，依實體法之規定，必須數人共同為之， 始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有 實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，須數人一同起 訴或一同被訴，始為當事人適格。又公同共有物之處分及其 他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定
外，須得公同共有人全體之同意，民法第828 條第2 項定有 明文。另按「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下 各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他 處分行為」，最高法院18年上字第172 號判例意旨可供參照 。是祖先墳墓乃屬後代子孫所公同共有，此由墳墓之立墓者 常會列「後代全體子孫」名義於墓碑之社會慣例，亦可得知 。祖先墳墓既屬後代子孫所「公同共有」，則其處分自須經 後代全體子孫之同意，始得為之。
㈡江增廣、江增科雖抗辯稱系爭墳墓為祭祀兩造共同祖先蘭生 、福祿而設，故應列蘭生、福祿後代所有子孫為共同被告， 上訴人江增相僅列江增科等24人即江智萬子嗣之男丁為被告 ，當事人並不適格云云。然上訴人江增相主張系爭墳墓為江 來華即江進傳傳下第4 房之祖墳，即江增科等24人之祖墳， 江進傳其他房子嗣另有祖墳，而系爭墳墓之墓碑除記載蘭生 、福祿外，更記載「附男考來華江公」，並無江進傳其餘子 嗣之記載（見原審卷第30、31、40、98頁），顯係江來華之 子嗣為祭祀江來華而設，而蘭生、福祿業已絕嗣，為兩造所 不爭（見本院卷第335 頁），而江增科等人復未舉證證明系 爭墳墓尚有祭祀江進傳其他房之子嗣，亦始終未能具體特定 上訴人江增相漏列之人究為何人（見本院卷第335 頁），則 上訴人列江來華之全體子嗣即被上訴人江增科、江增廣、追 加被告等共計24人為被告，可認當事人適格。九、被上訴人江增科、江增廣及追加被告是否有修建系爭墳墓如 附圖B 部分（後龜）？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段亦有明文；又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照）。 ㈡江增相主張江增科、江增廣及追加被告另有修建系爭墳墓之 後龜部分等情，既均為江增科、江增廣及到庭追加被告江兆 海、江兆亮所否認，則依前揭規定及說明，自應由江增相就 此等對其有利之權利要件事實負舉證責任。就此，上訴人江 增相固主張：於江增相請警察及村長來制止江增廣、江增科 修建時，江增廣有在系爭墳墓之現場，江增科當時固未在現 場，惟事後有跟上訴人江增相說其有修建該墳墓云云，然姑 不論江增廣否認當時其有在現場，縱使其確有在現場，亦可 能係基於好奇旁觀等其他原因，難謂必因其有參與修建系爭 墳墓所使然；又江增科縱曾向江增相承認有修建系爭墳墓之
行為，其真意亦可能如本件所不爭執者係承認修建該墳墓之 前庭部分，尚難認其必係承認修建之範圍為該墳墓之全部。 再者，對照卷附修建前後之現場照片，可知無論於修建前或 於修建後，系爭墳墓之後龜部分同屬外觀相似之土堆，且觀 諸臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15158 號偵查卷宗 第7 、8 頁所附修建時之照片，僅顯示系爭墳墓前庭之舊有 部分被拆除之情形，亦無從佐證當時修建之範圍確有及於後 龜部分。此外，迄至本件言詞辯論終結時，江增相仍未提出 其他證據以資證明前揭權利要件事實，亦未證明其餘追加被 告有參與系爭墳墓後龜之修建，自難認其業盡舉證之責。十、系爭墳墓占用系爭土地是否有正當權源？
㈠按意思表示不以明示為必要，此為民法第153 條第1 項所明 定。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，如有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者，亦得謂為默示 之意思表示（最高法院90年度台上字第2038號裁判意旨可資 參照）。
㈡按「墳墓又稱…風水…等，即埋葬亡者之處。…風水之意義 ，正家禮大成及朱子家禮曰：故必當原其脈絡之所從來，審 其形勢之所止聚。有水以界之，無風以散之，然後地中之生 氣，以養逝者之遺體，俾長溫暖而不腐朽。福建省例嚴禁爭 墳之部有：『外象藏風避水，穴中無風無水，即謂之風水， 即可云吉地。』風水冊：『內藏風，外眾水，無風以散之， 有水以蓋之。』即風水是風及水不侵入，且符合風水說（地 理說）的佳地。」中國人向來重視墳墓，並視為屬於道義範 圍內的財產，且一般民俗有所謂龍脈觀念，而謂墳墓不僅是 子孫為盡孝道，更係子孫為謀福利繁榮之具，依風水學觀論 亦有認祖墳為先人長眠之地，與後代血脈、生命、財產、事 業興衰等，息息相關，屬後代子之祭祀精神堡壘暨後代血脈 之延續與資產，是墳墓與一般之地上物不同，尚具有習俗、 傳承、奉祀祖宗之特殊多重意義，依一般民間習俗，墳墓之 興建均需徵求宗族之意見並為風水之查勘而後始為之，倘若 墳墓之興建未得土地所有權人之同意，土地所有人一旦知悉 ，衡諸常情應會將之視為嫌惡設施而即時請求拆除。經查： 於53年重建時，系爭土地即係江增相父親江兆明所有，上訴 人江增相固主張江兆明並未同意被上訴人重蓋，然亦自承： 「父親應該知道被上訴人重蓋的事情，也沒有請被上訴人拆 掉，因為我父親是單傳，當時我祖母都會跟我父親說不要跟 人結怨，而且我父親書讀的不多，所以也不知道要如何處理 這個事情」等語明確（見本院卷第113 頁反面）。然系爭墳
墓係於53年以前即興建在該土地上，江兆明於系爭墳墓重建 期間，及自53年重建迄87年1 月23日由上訴人江增相及其兄 弟共5 人共同繼承系爭土地之間，從未提出任何異議，如江 增相所稱係其父不願與人結怨等情縱認屬實，亦僅為江兆明 同意宗親於系爭土地上修建墳墓之緣由或動機，仍無礙於依 一般社會觀念堪認江兆明已默示同意系爭墳墓之修建。 ㈢上訴人江增相固主張94年間原位於系爭土地上之墳墓擴大修 建成為系爭墳墓之現狀，然參以觀諸臺灣桃園地方法院檢察 署98年度偵字第15158 號偵查卷宗第7 、8 頁所附修建時之 照片，維修範圍仍按照40多年前即存在之墓地範圍來施工， 實難認有何「擴大」之情，江增相復主張江增科、江增廣於 98年7 月23日檢察官偵查時已自承系爭墳墓有擴大云云，然 細繹上開偵查筆錄係記載告訴人即江增相稱「95年修墓以前 有19罐骨灰罈，修墓後變成49罐」（見臺灣桃園地方法院檢 察署98年度偵字第15158 號卷第8 頁），係江增相自己陳述 之內容，且所稱亦係系爭墳墓內部可容納之骨灰罈數目，無 法證明系爭墳墓占地面積範圍有何擴張之情。此外江增相無 法舉證以實其說，其主張自尚難憑採。
㈣上訴人江增相復主張系爭墳墓之興建有違強制規定云云，惟 區域計畫法及非都市土地使用管制規則等規定均係行政法規 ，性質上為取締規定，並非效力規定（最高法院79年度台上 字第2417號裁判意旨可資參照）。申言之，此項規定，係在 對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該 行為之法律上效果為目的。江兆明已默示同意系爭墳墓之修 建乙節，既據認定如前，江增相為江兆明之繼承人，依民法 第1148條第1 項自應承受被繼承人財產上之一切權利、義務 ，縱系爭墳墓或有違土地使用分區之相關規定，亦僅主管機 關得依法取締拆除，江增科、江增廣及追加被告於民事法律 關係上仍得對江增相主張有權占有，是江增相請求被上訴人 及追加被告拆除系爭墳墓，於法無據，應予駁回。、綜上所述，原審就命江增科應將系爭土地上如附圖所示編號 A 部分（面積為42平方公尺）之墳墓前庭拆除，並將上開部 分土地返還予江增相並宣告假執行部分，即有未合，江增科 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判如主文第 2 項，為有理由，應予准許；就江增相所為敗訴之判決，核無 違誤，江增相上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，並於本院審理中所為訴之追加，均為無理由，應予駁回 。
、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴人江增科之上訴為有理由，上訴人江增 相之上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第二庭審判長 法 官 劉佩宜
法 官 郭琇玲
法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
書記官 洪千棻