臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第925號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林富勝
黃秀菊
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
被 告 楊家茜
選任辯護人 葉月雲律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第14590 號、第14609 號），本院判決如下：
主 文
林富勝所犯如附表一編號６、７、９、、、、、、、、、、、附表二編號１、２、３所示之罪，各處如附表一編號６、７、９、、、、、、、、、、、附表二編號１、２、３所示之刑。除附表二編號２所示之刑外，應執行有期徒刑拾伍年。扣案之附表三編號１、３所示之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點柒柒公克）、附表三編號４所示之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計毛重柒拾伍點陸伍公克），沒收銷燬；扣案之附表三編號２、６、７、８、９、、所示之物、販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元、販賣第二級毒品所得壹萬叁仟伍佰元，均沒收。
黃秀菊所犯如附表一編號１、２、３、４、５、７、８、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、所示之罪，各處如附表一編號１、２、３、４、５、７、８、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之附表三編號６、８、、（除手機SIM 卡）所示之物、販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元、販賣第二級毒品所得壹萬叁仟伍佰元，均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得壹仟元，應與真實姓名年籍不詳之成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名年籍不詳之成年女子之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元，應與楊家茜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與楊家茜之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元，應與楊家茜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與楊家茜之財產連帶抵償之。
楊家茜所犯如附表一編號１、３、、、、、、、
、、、所示之罪，各處如附表一編號１、３、、、、、、、、、、所示之刑。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案之附表三編號（除手機SIM 卡）所示之物，沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元，應與黃秀菊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃秀菊之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元，應與黃秀菊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃秀菊之財產連帶抵償之。
事 實
一、黃秀菊前於民國98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 本院於98年11月16日以98年度桃簡字第2858號判決，判處有 期徒刑4 月確定，嗣於99年6 月25日易科罰金執行完畢（於 本案構成累犯）。詎仍不知悔改，分別或共同與林富勝、楊 家茜為下列㈠部分所示行為。
㈠林富勝、黃秀菊、楊家茜均明知海洛因與甲基安非他命分別 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之 第一級毒品、第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販 賣、持有，林富勝基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意， 販賣海洛因、甲基安非他命予附表一編號6 、9 、10、11、 12、18、20、26、29所示買受人，而交易過程及販賣之毒品 種類、收取價額如附表一編號6 、9 、10、11、12、18、20 、26、29「交易過程」欄所載；黃秀菊基於販賣海洛因、甲 基安非他命之犯意，販賣海洛因、甲基安非他命予附表一編 號2 、4 、5 、8 、17、19、21、30、31、33、36所示買受 人，而交易過程及販賣之毒品種類、收取價額如附表一編號 2 、4 、5 、8 、17、19、21、30、31、33、36「交易過程 」欄所載；林富勝與黃秀菊又共同基於販賣海洛因、甲基安 非他命之犯意聯絡，販賣海洛因、甲基安非他命予附表一編 號7 、13、25、27所示買受人，而交易過程及販賣之毒品種 類、收取價額如附表一編號7 、13、25、27「交易過程」欄 所載；另楊家茜與黃秀菊共同基於販賣海洛因、甲基安非他 命之犯意聯絡，販賣海洛因、甲基安非他命予附表一編號1 、3 、14、15、16、22、23、24、28、32、34、35所受買受 人，而交易過程及販賣之毒品種類、收取價額如附表一編號 1 、3 、14、15、16、22、23、24、28、32、34、35「交易 過程」欄所載。
㈡林富勝明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣、 持有，先於101 年7 月23日為警查獲前某日，在我國臺灣省 之不詳地區，以不詳價格自真實姓名年籍不詳之人取得第一
級毒品海洛因2 包（合計淨重0.77公克），嗣於101 年7 月 23日上午11時20分許，張美珍為配合警方將林富勝拘捕到案 ，在桃園縣大溪鎮員林路某便利商店前，以公共電話撥打林 富勝使用之0000000000門號，於電話中向林富勝佯稱欲購買 1 包海洛因，林富勝即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 於電話中與張美珍約定在桃園縣桃園市○○○路0 段000 號 電梯前交易，嗣於101 年7 月23日12時10分許，林富勝攜帶 海洛因1 包（毛重0.35公克）前往上址欲行交付之際，當場 為警方查獲，並扣得附表三編號1、2所示之物。 ㈢林富勝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列 為禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓，竟基於無償轉讓禁 藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於101 年7 月23 日上午10時及10時30分許，在桃園縣桃園市○○○路000 號 15樓之1 之租屋處，無償提供甲基安非他命供在場之陳蕙蓮 、邱美霞施用（其毒品重量約可供一次吸食，無證據證明達 毒品危害防治條例第8 條第6 項所定應加重其刑之標準）。 ㈣林富勝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項 第2 款之第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣、 持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於101 年7 月19日某時許，在我國臺灣省之不詳地區，以其 使用之0000000000與真實姓名年籍不詳、綽號「老哥哥」之 男子連繫後，由林富勝向該綽號「老哥哥」之人以新臺幣（ 下同）145,000 元購入附表三編號4 所示2 包甲基安非他命 （合計毛重75.65 公克），伺機以0.2 公克販售1,000 元及 1 公克販售3,000 元之方式牟利，嗣於101 年7 月23日中午 12時許，林富勝尚未連繫買家並將先前購入之上揭甲基安非 他命售出，即在桃園縣桃園市○○○路0 段000 號15樓之1 之居住處遭警方查獲，並扣得如附表三編號3 至23所示之物 ，及現金109,200 元（總計83張1,000 元、2 張2,000 元、 34張500 元、52張100 元）。另警方於101 年7 月23日上午 7 時許，在楊家茜位在桃園縣八德市○○里○○路0 段000 巷0 弄00號之住處查獲楊家茜，並扣得附表三編號24所示之 物。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官。
理 由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之 鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係 概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲 案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案 毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全 程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機 關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字 第2680號判決意旨參照）。查，扣案之米白色粉末及白色透 明結晶固係由桃園縣政府警察局大溪分局分別送交法務部調 查局、交通部民用航空局鑑定，然依上開說明，卷附法務部 調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000 號鑑定書、 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品 鑑定書均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者 ，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、 辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、 調查方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通 常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真 實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所 得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯 示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或
訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐 行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容 與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其 監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查 必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第 1869號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，當事人 、辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時 依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告 以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告林 富勝、黃秀菊、楊家茜及渠等辯護人均已於本院審理時表示 無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌 上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林富勝、黃秀菊、楊家茜就附表一各編號所示，關 於各自或共同販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，於偵查、 本院準備程序及審理中均坦承不諱，復經證人張美珍於警詢 及偵查中、證人康舜清、曾隆賢、那向平、古錦晧、沈志偉 、江衍賦、李啟明、陳保源、鄭文斌等人於偵查中證述綦詳 ，且有門號0000000000之監聽譯文、現場照片等在卷可證（ 見101 年度偵字第14590 號卷一，第28頁、第30頁至38頁、 第39頁、第40頁、第41頁、第42頁、第44頁至49頁；101 年
度偵字第14590 號卷二，第34頁、第55至57頁、第88至90頁 、第161 頁、第162 頁、第185 至188 頁；101 年度偵字第 14590 號卷三，第29頁、第44頁、第76頁、第114 頁、第 154 頁；101 年度偵字第14590 號卷四，第41至42頁、第80 至83頁；101 年度偵字第14590 號卷五，第102 至103 頁； 101 年度偵字第14590 號卷六，第49至50頁），足認被告林 富勝、黃秀菊、楊家茜之自白與事實相符，渠等就附表一各 編號關於自身之販賣毒品犯行，堪以認定。
二、此外，①就附表一編號1 部分，證人康舜清於偵查中結證稱 ：伊是要買1 公克的甲基安非他命，當時打電話是要找被告 黃秀菊，實際前來交貨的是被告黃秀菊，伊沒有看到其他人 等語（見101 年度偵字第14590 號卷二，第34頁），是以， 依證人康舜清之上開證述內容以觀，該次前來交付甲基安非 他命之人為被告黃秀菊，然參以被告楊家茜於偵查中供稱： 101 年4 月23日晚間9 時至10時許之通訊監聽譯文是康舜清 要買1 公克之甲基安非他命，地點在便利商店附近的「全球 藥局」，由伊交付毒品給康舜清並收取3,500 元，伊於回家 後把3,500 元交給被告黃秀菊云云，被告黃秀菊於警詢中供 稱：101 年4 月23日晚間9 時至10時許之通訊監聽譯文中之 「大一」，是指1 公克的甲基安非他命，是伊賣給康舜清的 ，由被告楊家茜去交易，交易地點在桃園縣桃園市力行路附 近云云（見101 年度偵字第14590 號卷一，第67頁；101 年 度偵字第14590 號卷五，第16頁反面），審酌被告楊家茜、 黃秀菊對於當日係被告楊家茜前往交付毒品予康舜清乙節為 一致之供述，衡情，販賣毒品者對於自身是否前往現場交付 毒品予買受者，較之買受者而言，記憶應較為鮮明，從而， 應以被告楊家茜、黃秀菊之供述內容為據，更況有通聯譯文 可資證明被告楊家茜、黃秀菊之上開供陳始與事實相符，是 該次交付毒品之人應係被告楊家茜。②就附表一編號4 部分 ，被告黃秀菊於偵查中供稱：101 年4 月27日這次應該有交 易成功，是1,000 元之甲基安非他命云云，然其於警詢中則 供稱：譯文中所說的「東西」是指海洛因云云（見101 年度 偵字第14590 號卷五，第20頁反面、第51頁），核與證人張 美珍於偵查中結證稱：那次是約在小北百貨交易海洛因，當 天有拿到海洛因，是被告黃秀菊自己來等語相符（見101 年 度偵字第14590 號卷二，第90頁），從而，應以被告黃秀菊 之警詢中供述為準，此次交易者為海洛因無訛，並非被告黃 秀菊於偵查中所述之甲基安非他命。③就附表一編號12部分 ，被告林富勝於警詢中供稱：那向平於101 年3 月30日上午 10時許是向伊購買甲基安非他命，這次是楊家茜或黃秀菊送
的云云，證人那向平於偵查中結證稱：這次是「阿妹仔」楊 家茜給伊甲基安非他命的，交易地點在力行路的彩券行等語 （見101 年度偵字第14590 號卷一，第108 頁反面；101 年 度偵字第14590 號卷三，第44頁），然門號0000000000之行 動電話為被告楊家茜所使用，業據其於警詢中坦承在卷，而 觀諸被告楊家茜使用之門號於101 年3 月30日上午9 時24分 至10時39分許之基地台位置為桃園縣八德市介壽路1 段及忠 勇五街處，直至證人那向平於101 年3 月30日上午10時26分 許拿取毒品後，被告楊家茜之行動電話通聯基地台位置始出 現在桃園縣桃園市力行路，有遠傳通聯資料查詢在卷可證（ 見101 年度偵字第14590 號卷一，第16頁反面；101 年度偵 字第14590 號卷五，第119 頁），顯見被告楊家茜於證人那 向平收受甲基安非他命之際，應無出現在交易地點之可能， 尚無從以被告林富勝及證人那向平之供述內容遽認被告楊家 茜為本次前往交付毒品之人。④就附表一編號14部分，證人 沈志偉於偵查中結證稱：伊於101 年4 月23日有買甲基安非 他命，前來交貨的是妹仔，伊拿現金12,000元給對方等語， 然其於該次偵查中另結證稱：101 年4 月8 日的通訊監聽譯 文是拿錢給被告黃秀菊，還上一次欠的12,000元，伊好像還 欠3,000 元。101 年4 月23日是給被告楊家茜9,000 元，還 欠款3,000 元等語（見101 年度偵字第14590 號卷三，第 152 至154 頁），顯然證人沈志偉對於101 年4 月23日交易 毒品所支付之款項數額乙節，供述互有矛盾，先係證稱該次 支付12,000元，而後又改口稱僅交付9,000 元，尚欠款3,00 0 元等語，然其對於101 年4 月8 日之監聽譯文內容復表示 在討論還款12,000元，則證人沈志偉是否誤認12,000元為10 1 年4 月23日之購毒款項，不無疑問，依有疑唯利被告原則 ，應以被告楊家茜於警詢中供稱之收受4,000 元乙節（見10 1 年度偵字第14590 號卷一，第17頁），較為可採，是本次 交易金額應為4,000 元。⑤就附表一編號17部分，證人李啟 明於偵查中結證稱：此次是被告楊家茜前來交付甲基安非他 命，伊把錢拿給被告楊家茜等語（見101 年度偵字第14590 號卷四，第80頁），然其於偵查中另結證稱：伊沒有印象是 何人拿毒品給伊，被告楊家茜拿給伊的次數較多等語（見10 1 年度偵字第14590 號卷六，第66頁），佐以證人李啟明向 被告等人購買毒品之次數甚多，其不無誤認或記憶錯誤之可 能，是尚難以證人李啟明前開證述內容推認被告楊家茜為交 付甲基安非他命之人。⑥就附表一編號20部分，證人李啟明 於偵查中結證稱：這次交易地點在桃園市力行路的便利商店 ，是綽號「妹仔」之被告楊家茜前來交付等語（見101 年度
偵字第14590 號卷四，第81頁），然參以被告林富勝於偵查 中坦承此部分為其個人販賣，且依卷附101 年4 月7 日晚間 7 時許之監聽譯文所示：「（A 為林富勝，B 為李啟明）B ：我要1 。A ：晚一點好嗎？B ：幾點你自己講。A ：我這 邊晚上盡量不動。B ：好，你跟我講幾點，我等下過去。A ：你差不多8 點出門。B ：好。…B ：我到了。A ：等一下 ，我馬上下去。」（見101 年度偵字第14590 號卷一，第38 至39頁；101 年度偵字第14590 號卷六，第81頁），顯然證 人李啟明連繫之對象始終為被告林富勝，且被告林富勝業於 通話中表示前往交付毒品，堪認證人李啟明所指係被告楊家 茜前往交付毒品乙節，尚與事實不符，應非可採。⑦就附表 一編號28部分，起訴書所載之交易金額為4,000 元，然參以 被告楊家茜於警詢中供稱：本次是陳保源向伊購買甲基安非 他命，電話為伊所接聽，譯文中的「3 」是指3,000 元，陳 保源只有與伊交易過一次毒品，伊有向被告黃秀菊表示陳保 源要購買3,000 元的甲基安非他命，黃秀菊就拿1 公克的甲 基安非他命給伊云云（見101 年度偵字第14590 號卷一，第 18頁反面至19頁），且就卷附101 年4 月25日下午3 時52分 58秒之監聽譯文所示：「（A 為楊家茜，B 為陳保源）A ： 你要多少錢？B ：我應該是3 吧，我等下下班才有過去喔。 」（見101 年度偵字第14590 號卷一，第46頁），核與被告 楊家茜供述內容相符，而證人陳保源固然於偵查中結證稱： 伊不記得有拿過這麼多錢的甲基安非他命，伊拿過最多是一 次4,000 元的甲基安非他命等語（見101 年度偵字第14590 號卷六，第50頁），然衡情施用毒品之人多向不同賣家購買 毒品施用，對於各次之交易價金數額，實難期待其能記憶深 刻而無遺忘，況證人陳保源亦非證述本次交易價額即為4,00 0 元，從而，應以被告楊家茜所述價額為準，起訴書就附表 一編號28所記載之金額應予更正為3,000 元。三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品遭查獲後，除非向訴追 機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關常難探知販 入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同 、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有不同，且販賣之 人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者 之交情，亦影響毒品之販入及販出價格（最高法院97年度臺 上字第2109號判決、88年度臺上字第2398號判決意旨參照） 。且查，販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，並得 併科2,000 萬元以下罰金；而販賣第二級毒品亦可處無期徒
刑或7 年以上有期徒刑，並得併科1,000 萬元以下罰金，毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別定有明文，是販 賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售 毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因或甲基安非 他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟 其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償 轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則 且不違背社會通常經驗之合理判斷。是以，就附表一各編號 所示販賣毒品犯行，被告林富勝、黃秀菊、楊家茜雖未供陳 販入海洛因或甲基安非他命之價格，以致無法查得成本，惟 渠等願甘冒重刑而為販賣毒品之行為，堪認有利可圖，被告 等人主觀上有營利之意圖，至為明灼。
四、按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行 犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在 共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯 罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆 有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍 應負共同正犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號判決意 旨參照）。查，就附表一編號7 、13、25、27所示犯行，被 告林富勝與黃秀菊分別負責接聽電話與交付毒品；另就附表 一編號1 、3 、14、15、16、22、23、24、28、32、34、35 所示犯行，被告黃秀菊與楊家茜亦分別負責接聽電話、交付 毒品，渠等顯有利用彼此行為達成販賣毒品之目的，各應論 以共同正犯。
五、訊據被告林富勝就事實欄㈡、㈢、㈣部分，於警詢、偵查、 本院準備程序及審理中均坦承不諱，且有證人張美珍、陳蕙 蓮、邱美霞於偵查中之證述、自願受搜索同意書、桃園縣政
府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察 局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃 園縣政府警察局大溪分局檢體監管紀錄表、尿液初步鑑驗報 告單、現場照片等在卷可稽（見101 年度偵字第14609 號卷 二，第31至46頁、第91頁；101 年度偵字第14590 號卷四， 第96頁、第106 至112 頁、第149 頁、第162 至163 頁）， 而扣案之米白色粉末2 包（驗餘淨重0.77公克）經檢驗含有 第一級毒品海洛因成分，扣案之白色透明結晶7 包（驗餘淨 重91.1203 公克），經檢驗確為甲基安非他命，各有法務部 調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000 號函、交通 部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書在卷可稽（見101 年度偵字第14590 號卷五，第115 頁； 101 年度偵字第14590 號卷六，第1 至2 頁），足徵被告林 富勝自白與事實相符，就事實欄㈡、㈢、㈣部分犯行，堪以 認定。
六、論罪科刑：
㈠核被告林富勝就附表一編號6 、7 、9 、10、11、12、13、 18、20、25、26、27、29所為，被告黃秀菊就附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、7 、8 、13、14、15、16、17、19、21 、22、23、24、25、27、28、30、31、32、33、34、35、36 所為，被告楊家茜就附表一編號1 、3 、14、15、16、22、 23、24、28、32、34、35所為，各係犯附表一各編號「所犯 罪名」欄所示之罪。就附表一編號31部分，被告黃秀菊係一 行為違反毒品危害防制條例第4 條第1 項與第2 項之罪，應 從一重論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。又被告等人持有毒品之低度行為均為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告林富勝與被告黃秀菊就附表一編 號7 、13、25、27所示犯行，被告黃秀菊與被告楊家茜就附 表一編號1 、3 、14、15、16、22、23、24、28、32、34、 35 所 示犯行，被告黃秀菊與真實姓名年籍不詳之成年女子 就附表一編號2 所示犯行，各均有犯意聯絡與行為分擔，為 共同正犯。被告黃秀菊、楊家茜所為上開各犯行，行為互殊 ，犯意各別，應分論併罰。另被告黃秀菊有事實欄所載科刑 及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 證，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級、第二級毒品法定本刑 之死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，就販賣第二級毒品 之有期徒刑部分，以及販賣第一級、第二級毒品併科罰金部 分，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈡按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的
分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的 物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度台上字第2798號判 決意旨參照）。且施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購 買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品 者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之 故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之 真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未 遂罪（參見最高法院84年度臺覆字第181 號判決、87年度臺 上字第3206號判決、最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議 參照）。又按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒 品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯 絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」 之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應 視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之 人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本 即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無 何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行 為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此 販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高 法院89年度臺上字第3434號判決、91年度臺上字第3443號判 決意旨參照）。而販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係 ，而販賣行為吸收持有行為，若檢察官僅起訴被告持有毒品 ，法院審理結果認係成立販賣毒品行為，因持有（一部）行 為既已起訴，效力及於販賣（全部）行為，自可論以販賣罪 名並變更起訴法條（臺灣高等法院暨所屬法院84年度法律座 談會刑事類第50號結論意旨參照），而裁判上一罪，基於審 判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267 條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他 部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張； 基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴 法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內 說明不另為無罪之諭知即可，亦毌庸於主文內為無罪之宣示 ，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所謂 變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得 就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由 認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，基於同一事 實，三者不能混為一談，併存適用（最高法院80年度臺上字 第2703號判決意旨參照）。查，就事實欄㈡部分，被告林富 勝已有販賣海洛因之意圖且已著手販賣行為，嗣因遭警方查 獲而未遂，縱使證人張美珍自始無向被告林富勝購入海洛因
之意，依上開說明，仍應成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕。被告林富勝持有海洛因之低 度行為應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另因此部 分事實業經檢察官於起訴書中敘明，僅係適用法條有所違誤 ，並非刑事訴訟法第267 條所稱犯罪事實擴張之情形，基於 犯罪基本事實同一之理，爰依刑事訴訟法第300 條之規定， 變更起訴法條，附此敘明。
㈢按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，並經行政院衛生署於79年10月9 日以衛署 藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，依法不得持有及 轉讓。而藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文 ，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又93年1 月9 日 施行之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七 十萬元以下罰金」，且本案被告轉讓甲基安非他命之數量， 並無證據顯示有逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應 加重其刑至2 分之1 之情形，而95年7 月1 日施行之藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，是藥事法第83條第 1 項為重法；再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品， 而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公 告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係；故轉讓甲基安非 他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第 83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度臺上字第2158號判 決、97年度臺非字第397 號判決、96年度臺上字第3626號判 決、96年度臺上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院 94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）。是核被 告林富勝就事實欄㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，其為轉讓而持有第二級毒品之低度行為，為轉讓第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官認應成立毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未 恰，然犯罪基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定 ，變更起訴法條。又檢察官固認被告轉讓禁藥予陳蕙蓮、邱 美霞之行為，應予數罪併罰，惟數行為在自然意義上非完全
一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰 ，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連 犯廢除後，適度擴張一行為概念，應屬適當（最高法院99年 度臺上字第6695號判決意旨參照）。則被告林富勝於101 年 7 月23日上午10時及10時30分許，分別轉讓甲基安非他命予 陳蕙蓮、邱美霞等人施用，客觀上固有先後不同轉讓行為， 然兩者時間差距甚短，又存有部分合致，若予以評價為二行 為，難免有過度評價之嫌，應認係一行為。另按刑法第55條 所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一 個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成 要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥 事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止 禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害 者，乃單一之社會法益，而非個人法益。被告在同一時間同 一處所，以一行為，將禁藥安非他命無償轉讓與相異之人， 無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法 益，並非侵害各人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要 無刑法第55條之適用（最高法院100 年度臺上字第138 號判 決意旨參照）。準此，縱使被告林富勝轉讓甲基安非他命之