臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度簡上字第596號
上 訴 人
即 被 告 陳昶榮
上列上訴人因傷害案件，不服本院中華民國101 年8 月31日101
年度壢簡字第448 號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：101 年
度調偵字第92號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
上訴駁回。
陳昶榮緩刑貳年。
事 實
一、陳昶榮於民國100 年7 月27日晚間8 時許，騎乘機車行經桃 園縣平鎮市○○路○○段000 號平聯社停車場，因不滿張黃 祥擋住其去路而無法前進，故與張黃祥發生爭執，張黃祥於 其停放於平聯社停車場之自小客車內取出鋁棒，陳昶榮竟基 於傷害之犯意，與張黃祥扭打，並先徒手毆打張黃祥，再奪 取張黃祥手中之鋁棒並持之毆打張黃祥，致張黃祥受有胸壁 挫傷、臉部外傷等傷害，嗣經張黃祥（聲請簡易判決處刑書 誤載為陳昶榮）報警處理，始查悉上情，並扣得鋁棒1 支。二、案經張黃祥訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。查證人張黃祥於檢察官偵查中經具結後所為之陳述， 查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況； 且渠於本院原審調查程序時業經傳喚到庭具結作證；又是否 行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參 照，故被告及其辯護人亦未傳喚該證人詰問，自無不當剝奪 被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示 證人張黃祥之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證 人張黃祥於前揭偵查中之證述採為證據。
二、事實認定：
㈠訊據被告陳昶榮固坦承有於上開時地與告訴人張黃祥發生爭 執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：係因張黃祥左右手各 牽一個小孩擋住其去路，伊按了喇叭，張黃祥就大罵，並要 伊過去，結果張黃祥就從其自小客車拿出鋁棒，將伊拉到旁
邊還作勢要打伊，還囂張的說「你來打我啊」，後來伊就趁 機將鋁棒拿下來，那時候伊很生氣，張黃祥就上車準備要跑 ，結果撞到1 個婦人，後來伊去賣場買飲料，張黃祥又跑來 搶鋁棒，過程中兩人幾乎都趴在地上，伊並沒有毆打張黃祥 云云。經查：
⒈證人即告訴人張黃祥於偵訊中證稱：伊當天帶小孩到平聯社 停車場附近買玩具，該路段很狹窄，結果小孩受到騎著機車 的被告驚嚇，伊就回頭看被告一眼，被告就口出惡言，還作 勢要追過來，伊就上車拿鋁棒要自衛，被告看到伊拿鋁棒就 用巴掌打伊的臉，並將鋁棒搶過去打伊臉頰、肋骨部位，打 到伊倒地等語（見100 年度偵字第30915 號卷第26至27頁） ，於本院原審調查程序證稱：伊當天買完小朋友玩具後，小 朋友慢慢跟在伊後面走出來，到平聯社停車場的巷子裡，通 道只能容許1 人走過，所以小朋友依序走在伊身後，然後被 告就按喇叭，伊就回頭看小朋友有無受到驚嚇，被告就說「 你是在看三小，你是在不爽什麼」，伊就回應「我看我小朋 友有無怎樣不行嗎？」，被告一直罵，伊也不理他就走到停 車的地方，被告騎著機車還差點撞到小朋友，伊覺得不對勁 就去車上拿鋁棒，結果被告看到鋁棒就開始徒手毆打伊，又 搶鋁棒來打伊，打到伊倒地，伊站起身後又被被告打了幾個 巴掌，伊就趕緊將小孩送回家，被告還要伊一定要回來，伊 後來在停車場還撞到另一位小姐開的車，之後伊回去已經有 人報警，警察也在現場等語（見本院101 年度壢簡字第448 號卷第18頁反面至19頁）。是依證人張黃祥所述，當日被告 與其確實有發生爭執，證人張黃祥拿出鋁棒後，卻遭被告毆 打、奪取鋁棒，另證人張黃祥則受有胸壁挫傷、臉部外傷之 傷害，亦有天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書、天成醫 療社團法人天晟醫院101 年5 月28日天晟社服字第00000000 0 號函暨所附病歷及照片在卷可稽（見100 年度偵字第3091 5 號卷第12頁、本院101 年度壢簡字第448 號卷第24至30頁 ），其受傷部位亦與其所述遭被告毆打部位相符，其所述尚 屬可信。
⒉又被告坦承有於上開時地與告訴人發生爭執，告訴人並拿出 鋁棒乙節，並於警詢中供稱：張黃祥從車上拿出鋁棒後作勢 要打伊，伊就立即握住鋁棒，拉扯中張黃祥整個人倒在地上 ，伊也絆倒在地，伊將鋁棒奪下後就騎車離開了等語（見10 0 年度偵字第30915 號卷第4 頁），於偵訊中亦稱搶奪鋁棒 時雙方都有倒地等語（見100 年度偵字第30915 號卷第27頁 ），於原審調查程序供稱：想把鋁棒搶過來，搶的過程中伊 手肘跟膝蓋有受傷，兩人都倒在地上等語（見本院101 年度
壢簡字第448 號卷第19頁反面），於本院審理時亦稱：伊趁 張黃祥不注意時有去搶鋁棒、有拉扯，伊膝蓋有擦傷等語（ 見本院101 年度簡上字第596 號卷第30頁）；堪認被告與告 訴人在爭奪鋁棒時必定有發生拉扯，且拉扯程度劇烈，才會 導致雙方均倒地，而被告自稱其膝蓋有擦傷，告訴人同樣倒 地，必然多少也會受有傷害，而告訴人原本所持之鋁棒遭被 告搶取，顯然被告力氣必然比告訴人大，故被告既自稱受有 膝蓋擦傷，遭受被告奪取鋁棒之告訴人所受之傷害應不亞於 被告，故告訴人在本案爭執時應受有傷害，自堪認定。復參 以證人張黃祥所述，被告並有徒手或持鋁棒毆打，並造成其 受有胸壁挫傷、臉部外傷之傷害，故證人張黃祥所受傷勢顯 係於與被告爭執、搶奪鋁棒過程所造成，應屬無訛。 ⒊被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴證人張黃祥因與被告發生爭執，遭被告毆打成傷等節，已認 定如前，被告空言否認，應屬事後卸責之詞，不足為採。 ⑵又被告辯稱證人張黃祥若遭毆打，為何不是馬上報警，卻先 離去再返回現場，其傷勢可能為自己造成云云。然查，證人 張黃祥當時身邊有小孩在側，故證人張黃祥稱先將小孩送回 家，因被告要其返回，故又返回現場，其說詞並無悖於常情 之處，又依證人張黃祥病歷所示，證人張黃祥確實於案發當 日就醫，被告懷疑證人張黃祥傷勢係自行造成，實為臆測之 詞；故被告上開所辯，並不足採。
⑶被告復辯稱證人張黃祥拿了鋁棒，伊怎麼可能還會過去搶鋁 棒並毆打對方云云。惟查，被告與證人張黃祥均表示被告確 實有搶奪鋁棒並成功奪下鋁棒，顯然被告的確是在見到證人 張黃祥手持鋁棒仍上前奪取，是被告上開辯稱亦不足採。 ⒋綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑 。
三、論罪科刑
㈠核被告陳昶榮所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。又 被告傷害告訴人張黃祥之行為，係於密切接近時地為之，且 侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，出於同一傷害之 犯意，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個 舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，應論以接續 犯。
㈡按彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法 之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之 報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號判例參照）。又 互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱
令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在 不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意 存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛 權之餘地。準此，本件告訴人雖執鋁棒而與被告發生爭執， 然被告不僅有毆打告訴人之行為，更將鋁棒奪走復再繼續毆 打，是被告既奪下鋁棒，顯然現在不法侵害之情形並不存在 ，故已逸脫對現在不法之侵害所為必要排除之防衛行為，甚 且為積極攻擊之行為，是不問告訴人有無對被告為傷害行為 ，被告皆無由主張正當防衛而得以阻卻違法，附此敘明。 ㈢原審以被告犯罪事證明確，援引刑法第277 條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 ，並審酌被告僅因細故而與告訴人發生爭執，不思理性溝通 進而出手傷害告訴人，致受有胸壁挫傷及臉部外傷等傷害， 侵害法益之情節及程度非屬輕微，及其犯後否認犯行之態度 ；再參以本件衝突之發生，告訴人亦非全無可歸責之處；另 兼衡以被告之犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度 、犯罪所生之危險等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科 罰金之折算標準，且扣案之鋁棒1 支，固為供被告犯罪所用 之物，惟為告訴人張黃祥所有，即非被告所有之物，自不得 依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收，經核原審認事用法均 無違誤，量刑亦屬妥適。上訴人即被告猶以前揭情詞否認犯 行云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 ㈣然查被告並無前科，即未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時 衝動致罹刑章，經此教訓，當知所警惕而無再犯之虞；且被 告於上訴後業與告訴人張黃祥達成和解，並已依約支付賠償 金額與對方，有本院準備程序筆錄1 份附卷可查（見本院10 1 年度簡上字第596 號卷第21至22頁），本院綜核各情，認 上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為 適當，併依法宣告緩刑2 年。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 許菁樺
法 官 丁俞尹
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何伊羚
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日