臺灣新北地方法院民事判決 101年度醫字第20號
原 告 李素瑜
被 告 周林興
訴訟代理人 蕭世光律師
被 告 行政院衛生署醫事審議委員會
法定代理人 邱文達
訴訟代理人 石村平
上列當事人間請求損害賠償事件，經臺北地方法院移送前來（10
1 年度醫字第14號），本院於民國102 年1 月17日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴駁回
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，除有民事 訴訟法第255 條第1 項但書或第二項之情形，則不在此限。 原告於起訴後追加本院連世綱法官、新北地檢署楊嘉妮檢察 官、台灣高等法院檢察署101 上聲議字第792 號檢察官、任 職於行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）之游敏捷 等人為被告，其主要理由，對司法官部分主張渠等有圖利醫 院及醫師之嫌，且訴訟程序之進行多有延誤或偏頗，亦未傳 訊原告所聲請之證人，侵害原告之訴訟實施權，構成不法侵 權行為；原告高度懷疑醫審會鑑定報告內容係由游敏捷所杜 撰，亦構成圖利及侵權行為等語。本院審酌原告上開追加被 告等人之事由，核與民事訴訟法第255 條第1 項但書或第二 項均未合，應不准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告因手部與左腳有疤痕，於民國99年1 月19日至訴外人醫 療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院醫學美容中 心（下稱亞東醫院）所僱傭之被告周林興醫師門診，被告周 林興強調雷射修疤效果好，並保證無任何風險與行動自如， 且當天即可做雷射。原告表示需再行考慮，嗣於同年2 月2 日下午至亞東醫院由被告周林興進行雷射除疤，當日被告周 林興未告知雷射風險，亦未讓原告簽署同意書，僅表示不用 戴護目鏡，即可觀看雷射過程，原告見被告周林興用雷射機 器在原告之手部劃1 遍，卻對腳部不當重力來回施打多次， ，導致原告之左腳傷口過深，滲血不止，被告周林興及跟診 護士並對原告表示傷口只要用生理食鹽水消毒，用人工皮貼
兩三天即可，不用吃抗生素藥物或擦藥，亦無須回診。 ㈡然原告返家後即發現襪子滲血，人工皮根本貼不住，且傷口 疼痛睡不著，旋即於同年2 月3 日至2 月5 日一直以電話向 亞東院醫美中心護士反應上情，護士僅表示流血是正常反應 。原告因早已訂妥出國過農曆年計畫14天（2 月7 日至2 月 21 日 ），於同年2 月5 日堅持到院找被告周林興，被告周 林興看完傷口後，改敷生物纖維膜敷料，並告知原告要等7 至10天自動脫落，護士再重覆1 遍醫師所言，且被告周林興 就原告所問答以同年2 月7 日可直接出國，完全未告知原告 左腳存有之風險（2 月5 日之診療過程完全未記錄在原告之 病歷上），被告周林興雖稱生物纖維膜敷料紙具親水性，能 吸收滲出液保持溼潤，然原告貼上敷料後，因大量分泌物排 不出，傷口更加腫脹及疼痛，敷料紙並開始反黑（血水）， 故再次打電話給亞東醫院醫美中心，護士告知就照醫師所囑 不可拿下等它自動脫落。
㈢原告於同年2 月6 日上午至三軍總醫院（下稱三總）看外科 ，醫師開立口服抗生素，並表示要馬上拿下敷料（原告腳傷 口已病變- 感染蜂窩性組織炎），原告告知亞東醫院醫師說 不可拿下，三總醫生詢問腳傷原因，嚴重警告腳傷風險，弄 不好可能要再度植皮，必須馬上停止出國，並請原告立即回 去找被告醫院醫師移除生物纖維膜敷料與負責。原告趕到亞 東醫院已過中午12點半，因過正常掛號時間，故未經正常掛 號程序，被告周林興看診後，不想移除原告腳上之生物纖維 膜敷料，打算在原告腳傷口戳洞，因太痛且原告要求被告周 林興立刻移除才移除。是以，2 月6 日被告周林興明知原告 已感染蜂窩性組織炎亦未安排原告住院治療，仍為前揭錯誤 之醫療行為。
㈣原告於同年2 月8 日至謝政璋皮膚科看診，謝醫師馬上施打 全身性抗生素消炎針，開口服抗生素及消炎藥膏，並告知左 腳皮膚缺損5 ×5 公分，紅腫潰爛，若要傷口自行長肉會很 慢，建議看整形外科植皮，否則日後左腳雖治癒傷口仍有缺 損，故原告於同年2 月9 日下午至萬芳醫院看整形外科，醫 師一聽雷射傷，面有難色，怕植皮風險、醫院間醫療糾紛， 原告請求開立診斷書，醫師診斷左腳傷缺損（5 ×5 公分） ，並開口服抗生素（不可停藥）。原告於當日晚上又到耕莘 醫院看外科，告知雷射傷，蜂窩組織炎，醫師怕植皮風險、 醫院間醫療糾紛，未安排住院，原告只好告知要出國，請求 開藥。
㈤原告於同年2 月10日緊急出國，嗣向家人求救直至同年2 月 22日回國，期間經家人食療調養，原告日夜換藥，回國時傷
口已控制住，同年2 月23日繼續至謝政璋皮膚科接受全身性 抗生素治療與打針約1 個多月、來回換藥，左腳傷口才慢慢 消腫並長肉，但快好時傷口又再度裂開及罹患濕疹，治療快 半年，終因原告救自己而得以保住生命與左腿。被告周林興 已有前揭醫療疏失，另一被告即醫審會竟出具不實鑑定報告 ，明顯違反相關醫療法規，圖利被告醫師，自應與被告周林 興共同負擔侵權行為責任。
㈥綜上，被告周林興於除疤雷射前未為風險告知及簽立同意書 、雷射施力過重又不開藥治療之離譜醫療行為、對原告滲血 腫痛之傷口敷用生物纖維膜封閉性敷料之錯誤醫療行為、原 告蜂窩性組織炎不安排原告住院、又詐騙原告同年2 月7 日 可直接出國等均不符合醫療常規、另一被告醫審會為圖利被 告醫師出具不實鑑定報告，致原告受有非財產上之損害新臺 幣（下同）200 萬元、醫療費用及其他損失100 萬元，爰依 民法第184 條第1 項侵權行為、民法第227 條債務不履行之 法律關係提起本件訴訟，並聲明被告應給付原告300 萬元， 及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息6 ％計 算之利息（見本院卷第121頁）。
二、被告周林興則以：
㈠原告主張上開醫療行為時，確實受僱於亞東醫院醫美中心擔 任主任一職，原告到門診求診等事實並不爭執，原告前曾已 有多次門診諮詢除疤之醫療行為，經原告考慮後始於99年2 月2 日下午至醫美中心就診，經伊再次說明Er-YAG雷射治療 之相關訊息後，原告決定接受Er -YAG 雷射磨皮手術。原告 左手臂之疤痕較小且較窄，因此使用Er-YAG雷射磨皮時，過 程比較簡單，而原告之左腳踝疤痕面積及深度均較大且廣， 因此使用Er-YAG雷射磨皮時，過程比較複雜，至於Er-YAG雷 射磨皮必須施打之深度及次數，係根據醫師專業判斷，不同 之部位及不同之深度，處置方式必然不同。Er-YAG雷射磨皮 之處置，因傷口與一般之撕裂傷、擦傷等污染性傷口不同， 因此處置後根據醫學常規，係不需開立抗生素。又處置後建 議原告使用人工皮，是不需擦藥膏，因擦藥膏會導致人工皮 無法附著在傷口上，因此建議使用生理食鹽水沖洗後，再用 棉花棒處理，大約1 天置換1 次即可。
㈡原告接受Er-YAG雷射磨皮處置後，護理人員李涵羚告知原告 有任何問題，請打電話至醫美中心反映，如必要時應回診接 受醫師之診治。原告曾電詢雷射後之傷勢，但接聽電話之護 士李涵羚無法單憑電話內容判斷原告之病況，故建議原告回 診，由醫師決定下一步之處置。嗣於99年2 月5 日，原告分 別於上午8 時許，下午16時許，17時許打電話至被告醫美中
心，均由李涵羚接聽，李涵羚強烈建議原告應回診檢查，因 伊該日無門診，故請原告直接到醫美中心接受伊之診治，經 檢視原告之傷口，並無流很多血，且傷口很乾淨，因此建議 使用Biof ill之親水性敷料（此種敷料因具清創功能，能吸 收滲出液保持濕潤，並可減少更換次數，且比較不會破壞傷 口新生組織），可以不需要拿掉換藥，大約7 至10天會自行 脫落。
㈢同年2 月6 日上午，原告又來電詢問，由於當天下午伊在亞 東醫院整形外科有門診，因此李涵羚請原告直接到整形外科 門診掛號求診，因原告有告知早上在三總就診之結果及領取 抗生素藥物，伊乃告知原告應依醫囑（即三總醫囑），按時 服用藥物，並另開立使用於：「二級及三級燙傷之預防感染 ，燙傷及一般性外傷傷口之感染，皮膚粘膜之感染」之使立 復乳膏（Sliver Sulfadiazine ），又原告當時左足背之傷 口周圍有發炎現象，被告周林興擔心原告之左足踝可能傷口 感染，故移除生物纖維膜（Biofill ）敷料，改使用「使立 復乳膏」塗抹。原告同年2 月6 日之臨床症狀，並未符合建 議住院之蜂窩組織炎，故並未安排住院治療。
㈣有關原告質疑系爭使用Er-YAG雷射手術前，未簽具「手術同 意書」部分，因系爭Er-YAG雷射手術屬門診手術，依行政院 衛生署之解釋，不必簽具手術同意書。另外是否已達收為住 院程度，有一定之住院判斷標準，非原告個人主觀之判斷。 伊針對原告上開醫療行為均符合醫療常規，並無原告前揭主 張之情事，復有醫審會參酌原告就醫病歷等提出鑑定意見， 亦認定伊並無違反醫療常規等語置辯，並聲明如主文第1 項 所示。
三、被告醫審會則以：
㈠本署醫事審議委員會提供之書面專業鑑定意見，僅作為委託 鑑定機關之「參考」，至於該鑑定意見是否被採用，則由法 官或檢察官依據經驗法則與論理法則自行判斷。若果原告對 鑑定書內容有疑義，本可於偵查或審判中，循相關程序向司 法或檢察機關陳明，如認有本署醫事審議委員會再予鑑定之 必要時，該機關亦可詳述問題，再函請本署醫事審議委員會 鑑定。
㈡原告是否受有損害及損害與醫審會間有因果關係均有疑，況 且依本署醫事審議委員會設置要點規定，委員14至24人，均 由署長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專 家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比 率，不得少於三分之一，聘期均為2 年。各該鑑定案件之審 議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制
並非委員個人意見等語置辯，並聲明如主文第1項所示。四、兩造所不爭執之事實：
㈠被告周林興原為亞東醫院醫學美容中心主任，原告於99年2 月2 日至亞東紀念醫院門診，由被告周林興於門診時為原告 之左腳踝疤痕進行Er-YAG雷射磨皮。
㈡原告因左足疼痛、腫脹，於99年2月6日至三軍總醫院外科門 診就診，經診斷為蜂窩性組織炎，原告並領取抗生素之口服 藥物。
㈢原告認被告周林興之僱傭人即亞東醫院對伊之醫療過程有過 失，經本院99年度醫字第7 號受理在案。該案委託醫審會就 周林興之醫療過程有無過失等進行鑑定，該會於100 年8 月 3 日作成鑑定書（編號:0000000）。
㈣原告於99年2 月6 日下午，由被告周林興移除生物纖維膜敷 料，原告嗣後陸續向謝政璋皮膚科診所、萬芳醫院、耕莘醫 院求診，最後在謝政璋皮膚科施予全身性抗生素治療1 多月 後，左腳傷口慢慢消腫並長肉等情，有雷射後照片、三總診 斷證明書、萬芳醫院乙種診斷證明書、門診處方箋、被告醫 院病歷、謝政璋皮膚科診所病歷、藥品明細收據、診斷證明 書、耕莘醫院永和分院《病歷貼單》在卷可稽，且為兩造所 不爭執。
五、原告固主張被告周林興前揭醫療行為違反醫療常規，然此則 為被告周林興所否認。是以，本件主要爭點厥為：被告周林 興於99年2 月2 日為原告施作雷射手術及術後之治療行為有 無疏失？分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。又醫療糾紛之舉證責任，被害人 雖有專業知識掌握度之明顯落差及被害人之取證困難等舉證 困難之因素，然本院認為醫療事件中舉證責任之分配僅將影 響兩造當事人程序上風險是否相當，民事訴訟法第277 條但 書規定後，法官得於個案中基於誠信原則、平等原則，調整 當事人間之舉證責任，立法理由中雖將醫療事件與商品事件 並列，作為得調整舉證責任之類型，但實務上鮮少直接援引 民事訴訟法第277 條但書為依據。是以，於醫療訴訟中關於 武器平等原則之落實，可能的舉證責任減輕方式有：原告具 體化陳述義務之降低（事實陳述方面，僅要求原告陳述該當 某一權利之構成要件的生活事實、足以特定訴訟標的即可； 於證據方法特定部分，法官可依照民事訴訟法第342 條第3 項予以協助）、法院職權探知之強化（包含法官為訴訟上闡 明、爭點整理、職權調查證據）、證明妨礙法理之適用（如
醫院未為病例之做成或適當保管）、非負舉證責任人之說明 義務強化、舉證責任轉換（可參考德國重大醫療瑕疵原則、 可完全控制之危險原則）。是以，參酌前揭說明，本件原告 主張被告周林興於99年2 月2 日為原告施作雷射手術及術後 之治療行為均有疏失，然為被告周林興所否認，依上說明， 自仍應由原告負舉證責任，惟被告周林興亦應負有強化說明 義務之責任，始為公允，合先敘明。
㈡本件醫療糾紛經本院另案即99年度醫字第7 號將全部卷證（ 包括原告、被告攻防所提證據及該案調取之原告相關醫療紀 錄等件）送請醫審會鑑定結果，認定：「鉺雅鉻雷射手術操 作時，應由淺入深，逐層氣化組織，故來回施打雷射尚無疑 義。根據病人照片及其後癒合病程觀之，術後傷口應是全層 皮膚缺損，較預期為深，但此病人之磨皮是磨在陳舊疤痕上 ，疤痕之真皮層比正常皮膚薄，為除去疤痕上之色素沈著而 造成全層皮膚（疤痕之皮膚）缺損，有時亦難以避免，故以 修疤此目的而言，尚難認其有疏失之處」、「磨皮後之傷口 ，以生理食鹽水沖洗，再覆蓋人工皮，不需擦藥膏或口服抗 生素，符合醫療常規。然腳上之傷口因易腫脹通常較痛，一 般會開立口服止痛藥予病人；若沒開立，雖徒增病人疼痛及 不適，但與蜂窩性組織炎無關」、「病人於術後第3 天（2 月5 日），因傷口疼痛滲血請被告周林興處理（依2 月5 日 07：37照片，此時沒有感染現象），貼上生物纖維膜後於次 日併發感染，則感染是否由生物纖維膜所導致，臨床上難以 認定。生物纖維膜此類親水性敷料，本即用於照顧此類開放 性傷口，所以生物纖維膜之使用，應無問題。而病人在術後 前2 天在家休息，傷口雖疼痛滲血，但並沒有感染，於術後 第3 天往返於醫院及家裡，當晚就發生紅腫、疼痛加劇之情 況，所以傷口感染，亦有可能是由足部腫脹而引起，未必是 由敷料所引起，故被告周林興於2 月5 日使用生物纖維膜， 2 月6 日移除生物纖維膜（因其為封閉性敷料，對於已感染 之傷口不利引流）及使用局部抗生素符合醫療常規，尚未發 現有疏失之處」、「病人雖有蜂窩性組織炎之傷口感染，但 其由2 月7 日傷口照片觀之，並無組織壞死，亦無發燒現象 ，屬侷限性之蜂窩性組織炎，門診治療符合醫療常規」等語 （見本院卷第153-156 頁影卷資料），足認被告周林興於99 年2 月2 日為原告施作雷射手術及術後之治療行為尚無疏失 ，自難遽認本件被告周林興應負侵權行為損害賠償及債務不 履行損害賠償責任。雖原告主張另一被告醫審會上開鑑定意 見不公、不實等語，惟原告迄今對於有利於己之事實，並未 提出任何積極證據供本院審酌，況且被告醫審會係行政院衛
生署依法召集醫療相關等各界專業人士組成，採合議制（見 本院卷第21頁），由全體委員共同審核議決醫事爭議事件之 鑑定意見，當無偏頗當事人任何一方之可能，且其委員專業 能力亦無庸置疑，所為鑑定意見自足供本院參酌，是原告上 開主張，均屬無據。
㈢次按「依據醫療法第46條（即現行法第63條）規定，醫院實 施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽 具手術同意書及麻醉同意書。該項規定並未包括診所之門診 手術」，業據行政院衛生署90年1 月19日衛署醫字第000000 0000號解釋在案，查本件原告之雷射除疤手術係門診手術， 參酌前揭意旨，並無醫療法第63條規定之適用，故原告上開 主張，並無可採，遑論有無簽具同意書與醫療疏失，並無相 當因果關係，原告執此指摘被告周林興有醫療疏失，並不足 取。
㈣又原告復主張被告周林興未詳盡告知雷射磨皮手術之潛在風 險一節，違反一般說明義務，惟此據被告周林興否認，原告 亦自陳左腳踝疤痕之情形，曾於96年或97年間掛號被告周林 興門診，99年間又去過2 次，經評估後才決定於99年2 月2 日接受被告周林興之門診雷射治療（見本院卷第217 頁背面 之言詞辯論筆錄），本院審酌上情，原告前已多次門診詢問 雷射之相關醫療資訊，衡情被告周林興應已有相當之說明， 若否，原告焉能於多次門診後，仍執意選擇由被告周林興進 行上開診療，故原告此部分之主張，亦不足取。六、綜上所述，被告周林興進行本件雷射治療過程與療後照護既 已排除被告周林興有所過失，足徵原告療後腳部傷勢之結果 ，尚非被告周林興之過失行為所致。本件被告周林興抗辯其 為原告施打雷射、未經原告簽具同意書、未開抗生素、傷口 敷用生物纖維膜、感染蜂窩性組織炎未安排住院等行為，均 符醫療常規，並無醫療疏失等語，尚屬有據。另一被告醫審 會部分，因原告並未就有利於己之事實，提出任何積極證據 以實其說，故此部分之主張，亦屬無據。故原告依據侵權行 為及債務不履行之法律關係提起本件訴訟，請求被告應給付 原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息6 ％計算之利息，均為無理由，應予駁回。七、原告雖聲請傳訊鑑定報告之製作或討論成員均到庭作證，本 院認鑑定報告既屬合議制下所為，原告此部分之聲請，自屬 無據。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法 ，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
民事第二庭 法 官 吳振富
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 吳語杰