臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第1271號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 朱銘祥
選任辯護人 楊承彬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第9290號），本院判決如下：
主 文
朱銘祥共同犯製造第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑參年。扣案如附表一、附表二、附表三所示之物均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表四所示之物沒收。
事 實
一、朱銘祥（綽號「柑仔」），明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，不得非法製造，亦知一般感冒 藥所含之成分「麻黃素」可供提煉第二級毒品甲基安非他命 ，且知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，亦屬藥事法第6 條所稱之藥品，除依藥事法相關 規定製造外，為藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，不得非法轉讓或持有純質淨重20公克以上， 竟為如下犯行：㈠朱銘祥與綽號「大胖子」之王明賢（另案 起訴）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 朱銘祥持0000000000號行動電話與王明賢持用之0000000000 號行動電話聯繫，先由朱銘祥於民國101 年4 月起至同月25 日前某日，向真實姓名年籍不詳綽號「阿B 」之成年男子購 得約2 萬9,000 粒之感冒藥，嗣於101 年4 月26日上午11時 許，與王明賢相約在臺中市公益路與華美西街附近，朱銘祥 再駕車搭載王明賢至不詳處所，將前開感冒藥約2 萬9,000 粒交付王明賢，朱銘祥則取得現金新臺幣（下同）5 萬元及 2 公斤之第三級毒品愷他命（純質淨重20公克以上）以為對 價，而持有該2 公斤之第三級毒品愷他命（純質淨重20公克 以上），並於嗣後全部丟棄滅失。王明賢取得前開感冒藥後 ，旋於101 年4 、5 月間，與林俊龍（另案起訴）、王士澤 （另案通緝）3 人共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，利用位於彰化縣鹿港鎮之「紅樓汽車旅館」作為 製造毒品之場所，並以俗稱「紅磷碘」之方法，利用前開朱 銘祥提供之感冒藥試作第二級毒品甲基安非他命，由王明賢 實際操作製造毒品之器材，林俊龍、王士澤則負責搬運及清 洗器材，惟尚未能製造出含甲基安非他命之成分之毒品而未 遂。嗣於101 年6 月29日下午5 時許，由員警持彰化地方法 院檢察署檢察官核發之拘票，循線至彰化縣彰化市之「凱登
汽車旅館」實施拘提，當場查獲正在製造第二級毒品甲基安 非他命之王明賢，並以附帶搜索之方式扣得王明賢所有之如 附表一、二所示相關製毒器材以及與本案犯罪無關之附表五 所示之第二級毒品甲基安非他命（無證據證明為朱銘祥提供 之前揭感冒藥所提煉完成）等物。㈡朱銘祥基於轉讓偽藥愷 他命之犯意，於101 年10月16日下午6 時許（起訴書誤載為 101 年10月17日凌晨4 時許），在其女性友人林妤諠址設臺 中市○○區○○路0 段000 號4 樓之3 之租屋處，無償轉讓 愷他命予林妤諠施用1 次。嗣於同年月17日凌晨3 時許，為 警持搜索票在林妤諠前揭租屋處查獲並扣得與本案無關之行 動電話1 支、安非他命吸食器1 個、玻璃盤1 個及卡片1張 等物以及如附表四所示朱銘祥所有之愷他命1 包（淨重0.30 35公克，驗餘淨重0.2799公克）；另於同年月17日凌晨4 時 10分許，在朱銘祥位於臺中市○區○○路0 段000 號14樓之 12之居處查獲並扣得如附表三所示朱銘祥所有之0000000000 號行動電話1 支，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局暨彰化縣警察局移送臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件判決所引用之證人王明賢於本案及另案偵查中向檢察官 所為之證述、證人林妤諠本案偵查中向檢察官所為之證述、 證人林俊龍另案偵查中向檢察官所為之證述以及案外人即證 人侯孟劭、許偉峰另案偵查中向檢察官所為之證述，均經依 刑事訴訟法第158 條之3 規定具結，且依該供述作成時之客 觀情狀及內容，亦無顯不可信之情形，依同法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據。
二、至本案下揭引用之其他供述證據（含書面陳述），均經本院 依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告及選任辯護人於本 院準備程序時，均表示同意具有證據能力（見本院卷第55頁 背面），本院斟酌此部分供述證據作成時之情況，並無違法 不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證 據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適 用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除 證據能力之情形，故亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告就主觀上知提供大量含有「麻黃素」成分之感冒藥 予他人，可能供他人用以製造第二級毒品甲基安非他命，仍 提供約2 萬9,000 粒感冒藥予另案被告王明賢，並收取5 萬
元及2 公斤之第三級毒品愷他命（純質淨重20公克以上）為 對價，另案被告王明賢即利用該感冒藥於101 年4 、5 月間 試作甲基安非他命，惟尚未製造出含甲基安非他命成分之毒 品而未遂，以及於101 年10月16日下午6 時許無償轉讓愷他 命予證人林妤諠之行為均坦承不諱，惟矢口否認有何共同製 造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊與另案被 告王明賢之間沒有共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，伊賣感冒藥給另案被告王明賢是想賺取其中毛利，伊 以為另案被告王明賢是要轉賣感冒藥賺差價云云；辯護人為 被告辯稱：被告販賣感冒藥給另案被告王明賢係為賺取利益 ，另案被告王明賢曾向被告提議轉售感冒藥賺取差價，應論 以幫助製造第二級毒品未遂罪云云。經查：
㈠被告坦承上開以所有之0000000000號行動電話與另案被告王 明賢持用之0000000000號行動電話聯繫，提供約2 萬9,000 粒感冒藥予另案被告王明賢之行為，核與證人王明賢於偵查 中及本院審理中之證述相符（見偵字第9290號卷第9 頁背面 ；本院卷第86頁背面至第87頁），並有通訊監察譯文在卷可 稽（見警卷第8 頁至第8 頁背面；他字第1713號卷第13頁、 第15頁），是此部分之事實堪認屬實。
㈡另案被告王明賢取得前開被告提供之感冒藥後，即於101 年 4 、5 月間，在彰化縣鹿港鎮之「紅樓汽車旅館」，利用前 開感冒藥，與另案被告林俊龍、王士澤共同試作第二級毒品 甲基安非他命，由另案被告王明賢實際操作製造毒品之器材 ，另案被告林俊龍、王士澤則負責搬運及清洗器材，惟尚未 製造出含甲基安非他命之成分之毒品而未遂乙節，業據證人 王明賢於本院審理中及另案偵查中、審理中證述在案（見本 院卷第88頁；偵字第6081號影卷第7 頁背面；101 年度訴字 第1148號第一宗影卷第4 頁），並與證人林俊龍於另案偵查 中及審理中之證述內容相符（見偵字第6639號影卷第1 頁背 面至第2 頁背面；本院101 年度訴字第1148號第一宗影卷第 4 頁背面），復有扣案如附表一、二所示之製毒器材在卷足 憑，是被告提供感冒藥予另案被告王明賢、林俊龍與王士澤 而共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂等情，應堪認定。 ㈢被告雖辯稱伊以為另案被告王明賢是要轉賣感冒藥賺差價云 云，然證人王明賢於本院審理時證稱：其忘記是否有跟被告 說購買感冒藥的用途為何，其與被告交易感冒藥沒有想要轉 讓給第三人等語（見本院卷第84頁背面、第89頁），是依證 人王明賢之證述，尚無從證明證人王明賢有告知被告購買感 冒藥之目的係欲轉售圖利，且被告亦自承知道這些感冒藥最 後會拿去作毒品，足見被告主觀上已可預見最終會發生用感
冒藥為原料以製造毒品之結果，且容任此結果發生，亦不違 反被告之本意，堪認被告主觀上就製造毒品之犯行有不確定 之故意。則被告所負責者係構成要件以外之提供感冒藥作為 原料之行為，既有提供感冒藥之客觀行為，因感冒藥可作為 製造第二級毒品甲基安非他命之原料，提供感冒藥之行為使 最終製造毒品之犯罪結果發生，被告主觀上並就製造毒品存 有不確定之故意，故被告即屬製造毒品罪之正犯，其與實際 製造毒品之另案被告王明賢之間分別基於製造第二級毒品之 間接故意與直接故意而實行犯罪行為，當可成立製造第二級 毒品之共同正犯。又被告雖與另案被告林俊龍、王士澤之間 未有直接意思聯絡，然另案被告王明賢邀集證人林俊龍、王 士澤共同製造毒品，另案被告王明賢、林俊龍及王士澤之間 有直接之意思聯絡，被告亦與另案被告王明賢之間有直接之 意思聯絡，是被告與另案被告林俊龍、王士澤之間仍應成立 共同正犯。
㈣被告坦承於101 年4 月26日自另案被告王明賢取得2 公斤愷 他命為提供感冒藥的代價，而自該時點起持有之事實，與證 人王明賢於偵查中及本院審理中之證述相符（見偵字第9290 號卷第9 頁背面；本院卷第87頁至第87頁背面），雖被告持 有之愷他命並未扣案，無從鑑定其純質淨重，然其總重量既 高達2 公斤之多，最低純度僅需1%即可達純質淨重20公克。 且被告於審理中供稱：伊有試用，品質沒有問題。伊拿愷他 命是因為伊那時候有在施用愷他命等語（見本院卷第56頁、 第92頁背面），雖被告嗣又改稱：伊有施用過該2 公斤之愷 他命，但伊不知道品質正常與否要如何分析云云（見本院卷 第94頁），然被告於警詢時已自承有吸食愷他命之習慣（見 警卷第2 頁），既然被告有吸食愷他命之習慣，且有能力分 辨該2 公斤之物品係愷他命，縱使其無法分辨愷他命之純度 品質如何，亦應可分辨該愷他命是否可供施用，故被告既稱 該2 公斤之愷他命可供其正常吸食，衡諸一般可供施用之毒 品品質，其純度勢必超過1%，是被告持有純質淨重20公克以 上第三級毒品之犯行，應堪認定。
㈤被告有於101 年10月16日下午6 時許，在證人林妤諠上開租 屋處，無償轉讓愷他命予證人林妤諠施用1 次之行為，與證 人林妤諠於偵查中之證述主要情節相符（見偵字第9290號卷 第13頁背面），雖證人林妤諠證述之轉讓時間與被告所述不 同，然證人林妤諠於警詢中先證稱：101 年10月16日凌晨4 時許在其住處由被告提供愷他命供其施用等語（見警卷第28 頁），又於偵查中改證稱：10月17日凌晨4 點多在租屋處施 用被告提供的愷他命等語（見偵字第9290號卷第13頁背面）
，是證人林妤諠就轉讓之時間本有歷次陳述不同之瑕疵，且 本案員警係於101 年10月17日凌晨3 時許搜索證人林妤諠之 租屋處，則被告當無可能於當日凌晨4 時許轉讓愷他命予證 人林妤諠，是應以被告於本院審理中所述之101 年10月16日 下午6 時許較為可採；復有扣案之白色粉末1 包，經鑑定確 實含有愷他命成分（淨重0.3035公克，驗餘淨重0.2799公克 ），此有該愷他命1 包及行政院衛生署草屯療養院鑑驗書1 紙在卷可參（見本案卷第34頁），堪認被告此部分之自白與 事實相符。至本案雖未查獲被告轉讓愷他命之數量，惟證人 林妤諠於警詢中證稱：最近一次被告提供愷他命供其施用， 其以愷他命摻入香菸後點火吸取煙霧之方式施用等語（見警 卷第28頁），足見此次轉讓的數量僅係供證人林妤諠施用1 次，則衡諸一般施用愷他命之人1 次所施用之劑量，應不致 達淨重20公克；況檢察官並未舉證證明被告轉讓之數量淨重 超過20公克，則基於罪疑惟輕原則，自應認被告所轉讓之愷 他命淨重未逾20公克，而不得依毒品危害防制條例第8 條第 6 項規定加重其刑。
二、按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯間，非僅就 其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於 他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。經查： ㈠被告雖與另案被告王明賢間基於共同製造第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，然被告所負責者係構成要件以外之提供 原料行為，被告亦未參與嗣後另案被告王明賢繼續蒐購感冒 藥、轉換地點製造毒品之任何構成要件或構成要件以外之行 為，被告亦未涉入製造出毒品成品後之分配，是難認被告主 觀上有與另案被告王明賢一同持續利用其他來源之感冒藥製 造毒品至成品完成程度之犯意聯絡。被告之客觀行為僅有提 供2 萬9,000 粒感冒藥之行為，該行為與另案被告王明賢製 造毒品之犯行間之因果關係僅存於該批感冒藥使用完畢為止 ，是被告與另案被告王明賢之間共同製造第二級毒品之主觀 犯意聯絡亦應僅止於被告所提供之感冒藥使用完畢。 ㈡另案被告王明賢另於101 年6 月間與另案被告侯孟劭、許偉 峰共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由另 案被告王明賢蒐購感冒藥及操作製造毒品之器材，另案被告 侯孟劭、許偉峰則負責搬運及清洗製造毒品之器材，而於同 年月26日或27日，在彰化縣花壇鄉之「夏威夷汽車旅館」將 第二級毒品甲基安非他命製造完成。另案被告王明賢又於同
年月28日，與另案被告侯孟劭、許偉峰共同基於製造第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由另案被告王明賢操作製造 毒品之器材，另案被告侯孟劭、許偉峰則負責搬運及清洗製 造毒品之器材，在彰化縣彰化市之「凱登汽車旅館」之210 號房內共同製造第二級毒品甲基安非他命。另案被告王明賢 又與另案被告鄭景隆共同基於製造第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，在前揭「凱登汽車旅館」之208 號房內，由另 案被告王明賢提供器材，另案被告鄭景隆負責製造第二級毒 品甲基安非他命等情，據證人王明賢、侯孟劭、許偉峰於另 案偵查中及審理中證述明確（見偵字第6081號影卷第1 頁背 面、第3 頁背面；本院101 年度訴字第1148號第一宗影卷第 4 頁至第4 頁背面），且有如附表一、二所示之製毒器材扣 案可佐。證人王明賢於本院審理中雖證稱：向被告買來的感 冒藥應該有製造出甲基安非他命成品等語（見本院卷第87頁 背面），惟經審判長詢問製造時間、地點等細節，證人王明 賢又改證稱：其不知道被告的感冒藥是在何處製造出來，知 道有製造出來是因為其還有在做，有抓到成品，其除了被告 之外，還有跟其他朋友買感冒藥，都混合著在做毒品，有的 有做出成品，有的沒有做出來，其不知道被告賣給其的感冒 要有沒有做出來。其最早在紅樓汽車旅館製造毒品，那時候 有不同來源感冒藥，都混合在一起，在紅樓沒有做出來，接 下來其去夏威夷汽車旅館做，感冒藥就從紅樓帶過去，夏威 夷做到一半改去凱登汽車旅館做，有的都還沒有做好等語（ 見本院卷第88 頁 至第88頁背面）。則自證人王明賢上開證 述觀之，證人王明賢於製造毒品之初即有不同來源之感冒藥 作為原料，雖其取得之感冒藥會帶至不同地點持續作為製造 毒品之用，然其既已將不同來源之感冒藥混在一起，已無法 分辨哪些感冒藥有製造出成品、哪些未製造出而未遂，是此 部分即無證據足證證人王明賢於夏威夷汽車旅館或凱登汽車 旅館製造第二級毒品既遂之犯行係使用被告所提供之感冒藥 ，依罪疑惟輕原則，應認被告提供之感冒藥並未製造出甲基 安非他命成品，證人王明賢在夏威夷汽車旅館或凱登汽車旅 館製造第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行即與被告無涉， 附此敘明。
三、綜上，被告本案共同製造甲基安非他命未遂、持有愷他命純 質淨重20公克以上、及轉讓愷他命等犯行，均事證明確，應 依法論科。
四、被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，修 正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正 後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列
情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。 」，可知依修正後之規定，裁判確定前所犯數罪，包含得易 服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪時，得易服社會勞 動之罪，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易服社會 勞動之利益，就得易服社會勞動之罪，受刑人可選擇執行易 服社會勞動，或與不得易服社會勞動之罪併合處罰定應執行 刑，則比較新舊法之結果，當以修正後之規定有利於被告， 應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後即裁判時之刑 法第50條之規定。
五、論罪科刑部分：
㈠事實欄一、㈠部分：
按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院101 年度臺上字第3839號判決意旨參照）。 查本案被告係以提供感冒藥之客觀行為來共同參與製造第二 級毒品之犯罪，而於提供感冒藥之同時，取得2 公斤之第三 級毒品愷他命（純質淨重20公克以上）而持有之，是本案被 告所犯共同製造第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之犯行間，即因其客觀行為之提供感冒藥同時取得愷 他命，而有行為之局部同一性。故核被告此部分所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品 未遂罪及同條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之罪。起訴書雖未引用持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之罪之條文，惟於犯罪事實欄已明確記載被告取得愷 他命之事實，此部分業經起訴，本院自應加以裁判。被告與 另案被告王明賢、林俊龍及王士澤之間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想 像競合犯，應從一重之共同製造第二級毒品未遂罪處斷。 ㈡事實欄一、㈡部分：
按愷他命成分應屬藥品管理，亦為管制藥品管理條例第3 條 所稱之第三級管制藥品，且係毒品危害防制條例第2 條所規
範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所 稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。然藥品之製造或輸入或調劑 ，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核 准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種，且本案被告所轉讓 之愷他命，係摻有白色粉末之愷他命，顯非注射製劑，自非 合法製造，顯屬偽藥，且本案被告轉讓之愷他命既無其他積 極證據足認係國外輸入，是上開被告轉讓之愷他命，應為國 內違法製造之偽藥，堪予認定。次按明知愷他命為偽藥而轉 讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓 第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 ，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規 競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決要旨 參照）。而藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」， 又毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定 刑為「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，故藥 事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項之罪之法定本刑為重，再者，本件並無證據足認被 告所轉讓之愷他命已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項規定 所訂之標準。是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
㈢被告所犯上開共同製造第二級毒品未遂罪及轉讓偽藥罪二罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。本案被告雖已著 手製造毒品行為之實施，惟未製造出成品，其犯罪尚屬未遂 ，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 。又按毒品危害防制條例第17條第2項 規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以 其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成 犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由 存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第 4962號判決意旨參照）。查被告於警詢時即自承：伊確實曾 經販賣感冒藥錠給1 名綽號「阿胖」的男子，但是伊不知道 是不是就是王明賢，伊是在今年4 、5 月間某日上午11時許 ，在臺中市華美西街SOGO百貨公司旁販售感冒藥錠給「阿胖 」等語，並經警提示犯罪嫌疑人紀錄表供被告指認，被告即 指認另案被告王明賢為阿胖（見警卷第2 頁至第2 頁背面） ；於偵查中則陳稱：伊有交感冒藥給王明賢，但伊不知道他
要做安非他命等語（見偵字第9290號卷第16頁背面）；而於 審理中供稱：伊與王明賢之間沒有共同製造第二級毒品甲基 安非他命的犯意聯絡。伊有販賣感冒藥給王明賢等語（見本 院卷第92頁背面）。是被告就其所為提供感冒藥之客觀行為 均為肯定之供述，雖否認其行為係構成製造毒品罪之正犯， 仍屬該條例所稱之自白，被告於偵查及審判中既均有自白， 應依該規定減輕其刑，並遞減之。
㈣爰審酌被告明知感冒藥中所含之「麻黃素」可供製造第二級 毒品甲基安非他命，竟仍無視國家禁絕毒品之政策，提供大 量感冒藥予他人而共同製造甲基安非他命，倘確實製成甲基 安非他命而流入市面，將嚴重伐害社會秩序與大眾身心健康 ，其潛在危害甚為嚴重，又無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他 命供他人施用，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體 健康甚鉅，惟念及被告於偵、審中均坦承犯行，犯後態度尚 佳，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、國中肄 業之智識程度（見警詢筆錄被告教育程度欄），犯罪中分擔 之行為、參與之程度及本案被告參與之部分尚未製造出甲基 安非他命成品等一切情狀，檢察官雖就共同製造未遂部分求 為對被告量處有期徒刑4 年、持有第三級毒品純質淨重20公 克以上部份量處有期徒刑1 年2 月，然本院審酌上情後，認 檢察官之求刑尚嫌過重，乃核情各量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物， 得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收 ，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中 之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯 人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限 （最高法院92年度臺上字第787 號判決要旨參照）。次按共 同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本 於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院99年度臺上字第 7414號判決意旨參照）。另案被告王明賢及鄭景隆因另犯製 造第二級毒品罪嫌於101 年6 月29日在凱登汽車旅館為警查 獲時扣得之如附表一、二除附表一編號114 所示之物外，均 為另案被告王明賢所有且供其於紅樓汽車旅館製造第二級毒 品甲基安非他命所用之製毒器材，業據證人王明賢於本院審 理中證述在案，且無證據可認係專供製造第二級毒品之器具 ，則附表一、二所示製毒器材即係共同正犯所有供本案製造 第二級毒品未遂犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19
條第1 項規定，於被告共同製造第二級毒品未遂所宣告之主 刑項下，宣告沒收。至附表一編號114 所示另案被告王明賢 所有之行動電話以及附表三所示被告所有之行動電話各1 支 ，係被告與另案被告王明賢供本案犯行彼此聯繫交付感冒藥 事宜之用，業據被告及證人王明賢供述及證述明確，並有通 訊監察譯文在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告共同製造第二級毒品未遂所宣告之主刑項下 ，宣告沒收。而附表五所示之物，並無證據足認與本案犯罪 有關，自無從併予宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言； 倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程式沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如 其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物， 應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收 之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺 上字第728 號判決參照）。附表四所示之第三級毒品愷他命 1 包，係被告所有供本案轉讓偽藥予林妤諠所用而剩下，業 據被告供承在卷，而該犯行既應適用藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪處斷，基於法律整體適用不得割裂之原則，即無 適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定之餘地，且藥事法 就此部分並無有關沒收之特別規定，即應回歸刑法規定之適 用，是上開第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重0.2799公克， 尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬），爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告轉讓偽藥所宣告之主刑項下，宣告沒 收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第11條第5 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第25條第2 項、第55條、第50條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 余仕明
法 官 林于人
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
書記官 石佳琪
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────────────────┬───────┬───┐
│編號 │物品名稱 │數量 │所有人│
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│1 │不鏽鋼鍋 │4個 │王明賢│
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│2 │不鏽鋼濾網 │1支 │同上 │
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│3 │湯匙 │1支 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│4 │夾鏈袋 │1包 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│5 │塑膠量水杯 │1個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│6 │杯蓋 │5個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│7 │手套 │1包 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│8 │夾鏈袋 │4包 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│9 │料理袋 │2個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│10 │浮水蠟燭 │12個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│11 │無線電充電器 │1個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│12 │紙杯 │1包 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│13 │濕紙巾 │1包 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│14 │便條紙 │1張 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│15 │桶裝水 │1個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│16 │塑膠量水杯 │1個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│17 │塑膠量水杯 │1個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│18 │不鏽鋼鍋 │1個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│19 │不鏽鋼鍋蓋 │2個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│20 │塑膠盒 │1個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│21 │夾鏈袋 │1包 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│22 │漏斗 │1個 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│23 │濾杓 │12支 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│24 │湯匙 │7支 │同上 │
├───┼────────────────┼───────┼───┤
│25 │塑膠箱 │1個 │同上 │
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│26 │粉紅色置物箱 │1個 │同上 │
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│27 │加熱器 │1個 │同上 │