臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度簡上字第166號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳晉溢
陳榕岑
上列上訴人即被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服
本院中華民國101 年9 月19日101 年度簡字第1385號第一審刑事
簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署
101 年度偵字第6483號），提起上訴，本院合議庭認不得以簡易
判決處刑，改依通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳晉溢、陳榕岑均無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳晉溢、陳榕岑為姊弟， 渠等2 人明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業 登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於共同經營遊戲電子 場業之犯意聯絡，於未經主管機關核准下，於民國98、99年 間某時起，由被告陳晉溢將其所有之「神秘樂園禮品販賣機 」3 台、「KK猩自動販賣機」2 台、「小叮噹禮品販賣機」 1 台、「景品自動販賣機」1 台等物，寄放在被告陳榕岑所 經營址設彰化縣大村鄉○村村○○路0 段00號「薇薇商店」 2 樓，並供不特定人得以上樓把玩，並為監看2 樓情形，除 於2 樓設置監視器外，並於該便利商店1 樓櫃檯內連線監看 ，而未經核准經營電子遊戲場業。嗣為警據報後，於101 年 6 月13日持本院核發之搜索票前往上址搜索，並扣得「神秘 樂園禮品販賣機」3 台、「KK猩自動販賣機」2 台、「小叮 噹禮品販賣機」1 台、「景品自動販賣機」1 台暨IC板7 塊 、代幣2688枚及代幣集分盒11個等物。因認被告2 人均涉犯 電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級 別證擅自經營電子遊戲場業罪及刑法第266 條第1 項前段之 賭博罪嫌【聲請簡易判決處刑書原僅記載被告2 人係涉犯電 子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別 證擅自經營電子遊戲場業罪嫌，惟於本院準備程序時，蒞庭 檢察官當庭補充認上開機台均係賭博性電子遊戲機具，被告 2 人之行為亦同時涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌 （見準備程序筆錄第2 頁）】。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。而認定犯罪事實所憑
之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例可 資參考。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，同院92年 臺上字第128 號判例亦足供參考。再按事實審法院對於證據 之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪 事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極 證據應予採信之理由，同院30年上字第482 號判例參照。三、公訴人認被告陳晉溢、陳榕岑2 人涉犯前開擅自經營電子遊 戲場業及賭博罪嫌，無非係以查緝員警製作之職務報告書、 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、 現場平面圖、扣押物相片暨現場照片、扣案之機台暨IC板、 代幣及代幣集分盒等證據，為其論據。訊據被告2 人均堅決 否認有何證擅自經營電子遊戲場業及賭博之犯行，均辯稱： 查獲現場是倉庫，被告陳晉溢原係從事機台買賣生意，查獲 之機台、代幣、集分盒等物是其入監前服刑前，搬至查獲地 點放置，渠等並無經營電子遊戲場業，員警查緝時，上開機 台均未插電，是員警自行插電的，渠等並無以上開機台插電 營業或賭博等語。
四、證據能力之審查
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項規定不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發
見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告2 人對 於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，有何不得為證 據之情形，並未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本 案證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示 、朗讀，並告以要旨，檢察官及被告對證據資料均表示無意 見（見本院準備程序筆錄第4 至6 頁、審判筆錄第10至13頁 ），本院審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得， 並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上揭說明，均應 具有證據能力。
五、本院得心證理由
（一）按電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定領 有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」 ，係以未依該法領有電子遊戲場業營業級別證即經營電子 遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法領證之 消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當 之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同。其 中所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂 業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之 行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺 形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是 否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之 規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或 所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲 場業管理條例相關規定之適用。本件被告2 人雖有擺放扣 案電子遊戲機具在「薇薇商店」2 樓內，惟仍應視被告2 人有無反覆以該電子遊戲機具供不特定人把玩，而藉此營 利之經營行為。
（二）訊之①證人即承辦警員張生金於本院審理時證稱：「（問 ：是否那天你去了之後把機台插上電要拍照……？）機台 本來沒有插電沒錯，是我們去檢視的時候才插上電的。（ 問：是你插電拍照的？）對。（問：從卷內資料你們有表 示說2 樓有監視器，監視器當時有開機嗎？）有開著，我 們有檢視樓下的畫面是正常的，它是即時影像，沒有辦法 錄像，只可以在樓下即時監看而已。（問：既然監視器有 開著，你們有無將當時一整天有無客人進出的監視畫面存 取出來？）那個沒有辦法錄影存取，只能即時監看而已。 （問：當時有客人在2 樓嗎？）沒有。（問：你們進去時 店內有任何客人嗎？）都沒有。（問：所以你們進去的時 候，整個屋子裡面除了陳榕岑之外，陳晉溢在嗎？）我們
去的時候，陳榕岑在1 樓櫃檯顧店，陳晉溢在3 樓房間內 ，陳晉溢說他當時剛好在洗澡，我們上去時他已洗好，整 棟屋子沒有其他人。（問：你們有查獲代幣，代幣是在何 處查到的？）在2 樓後面一個房間內也有，現場擺放機台 的地方也有。（問：2 樓房間內是放在哪裡？）門口旁邊 ，房間門進去的裡面，用一個好像是箱子還是什麼東西裝 在一起，在門邊，該房間門未上鎖，門是開著的。（問： 你說除了房間門邊用一個容器裝著以外，機台上面有嗎？ ）機台上面沒有，但是代幣口有約10幾枚、10枚左右的代 幣。（問：代幣口裡面有代幣，你是如何看到的？需要開 啟嗎？）本來就已經都打開了，沒有鎖。（問：你們上去 的時候機台本身是沒有插電的？）是的。（問：機台沒有 插電，它的插頭插在哪裡？）全部的機台都連接插在一個 延長線的插座上，該延長線的插頭沒有插電，放在最右邊 的第一台機台上面，是距離插頭最近的那一台。（問：你 們到現場搜索時，當時是沒有在營業的？）2 樓機台部分 沒有人，沒有在營業。（問：你們當時為何會聲請搜索票 去查看？）是民眾檢舉的。（問：你剛才提到有監視器畫 面可以監看，可以看監視畫面的螢幕設在哪裡？）1 樓櫃 台。（問：你們到店家1 樓要執行搜索時，當時該監視器 的螢幕有打開嗎？）好像沒有。（問：你們上2 樓搜索時 ，2 樓的現場是否有擺放麻將桌？）有。（問：該麻將桌 看起來是有人使用過的痕跡嗎？）是的。（問：你們在現 場搜到的代幣，除了在2 樓你剛才所講的地方搜到以外， 有無在1 樓搜到機台的代幣？）沒有。」等語（見本院審 判筆錄第4 至7 頁）；②證人即承辦警員高明宏於本院審 理時證稱：「（問：現場有營業嗎？）當日我們上去的時 候沒有看到營業的跡象。（問：剛才你有聽到證人張生金 的證述，他所述是否符合當天的情況？）大致相同。（問 ：你還記得代幣放的位置是什麼裝的嗎？）我記得是放在 房間裡面的紙箱中，好像有蓋起來。（問：當時是何人把 延長線的插頭插上去的？）我是後面上去的，當時是我們 一起去查緝的2 、3 位員警先上去時插的，是要試機台能 否使用才插上去的，我上去的時候看到已經插在延長線上 面，只是延長線的電源沒有插上電源。」等語（見本院審 判筆錄第8 至9 頁）。準此可知，本件查獲時，扣案之機 台並未插電，現場亦無人正在把玩，屋內僅被告2 人分別 在1 樓便利商店看店及在3 樓洗澡，上開機台並無營業之 跡象，又無證人證述曾兌換代幣把玩過上開機台，則依常 情判斷，已可令人信其處於非營業狀態。
（三）卷附之員警職務報告雖記載：扣案電子遊戲機具均插在延 長線上將電源連在一起，只要延長線插上電源即可全部機 台開機使用，經警方檢視該等機台運作均正常，於退幣口 內發現多枚代幣，且該處平常有多人出入之跡象，遊戲機 台前有擺放椅子，機台上有菸灰缸、菸蒂，顯有人把玩之 跡象，而2 樓擺放機台處復有裝設監視器，可從1 樓監看 ，顯有從事無照經營電子遊戲機之嫌等語（見偵查卷第15 頁）。惟查：⒈本案查獲時，扣案之機台均未插電，現場 並無任何人正在把玩上開機台，屋內僅被告2 人分別在1 樓便利商店看店及在3 樓洗澡，上開機台並無營業之跡象 等情，業如前述。⒉本件查獲之代幣數量共2688枚，然依 上開證人所述及現場蒐證照片（見偵查卷第27、28、30頁 ）可知，員警於1 樓店面處並未查獲任何代幣可供兌換予 客人，而員警於2 樓所查獲之機台退幣口處雖有查獲代幣 ，然數量僅零星10幾枚，且該等機台之退幣口（代幣口） 係開啟著並未上鎖，其餘查獲之代幣則是分別裝盛於塑膠 桶及紙箱中，隨意放置在2 樓另一個房間門口旁邊地上， 且該房間房門開啟，亦未上鎖，任何人均有可能自行進入 取用。衡情，代幣之兌換及管理，關係電子遊戲機台業者 是否獲利至鉅，業者對於代幣之管理必當審慎為之，以避 免客人未兌換代幣即把玩機台而蒙受損失，豈可能任令上 開機台之退幣口（代幣口）開啟而未上鎖，任由他人可隨 意由退幣口（代幣口）取出代幣把玩機台，甚至未將任何 代幣放置在1 樓櫃臺管理處，以供客人兌換，反而將大批 代幣放置在與其擺放機台處相鄰之2 樓房間門邊處，且未 關閉房門，亦未上鎖，而任令該批代幣處於隨時可能被他 人無償自行取用之處境，是被告2 人是否確有以上開遊戲 機台營業或與他人對賭，實非無疑。⒊又現場2 樓擺放機 台處雖有設置監視錄影設備，並可由設置於1 樓之螢幕監 看2 樓情形，然依被告2 人所述，上開監視錄影設備是渠 等之前短暫經營網咖時所設置（見本院準備程序筆錄第6 、7 頁），且依證人張生金所述，現場設置之監視器只能 監看不能錄影，現場1 樓之監視器螢幕於查獲時並未開啟 使用等情，則上開監視錄影設備是否係供經營電子遊戲場 而設置？現場是否確有在經營電子遊戲場？亦非無疑。⒋ 再本件係員警接獲檢舉而前往現場查緝等情，業據證人張 生金證述明確，然依檢舉人Ａ1 警詢筆錄之記載，檢舉人 係看見一名男子與被告陳榕岑以百元鈔兌換「十元硬幣」 ，而非兌換「代幣」，且檢舉人並未上樓查看，而僅是在 1 樓處聽聞2 樓處傳來「水果盤」、「滿貫大亨」之電玩
聲（見本院101 年度聲搜字第1504號卷第4 至5 頁）。是 依檢舉人所述情節，該不詳男子與被告陳榕岑所兌換者並 非遊戲「代幣」而是「十元硬幣」，此與現場機台係以投 入代幣之方式把玩使用之情形，顯有不符，且員警於機台 退幣口處僅查獲「代幣」而未查獲「十元硬幣」，此亦有 上開員警職務報告、現場蒐證照片及扣押物品目錄表在卷 可稽，則檢舉人所述，該不詳男子與被告陳榕岑兌換十元 硬幣後即上樓把電玩機台云云，是否屬實，尚非無疑；又 依檢舉人所述，其僅待在1 樓處，並未跟隨該名男子上樓 查看目睹該不詳男子把玩機台，然其所所聽聞聲響之電玩 機台種類（「水果盤」、「滿貫大亨」）與本件查獲之電 子遊戲機台種類（「神秘樂園禮品販賣機」、「KK猩自動 販賣機」、「小叮噹禮品販賣機」、「景品自動販賣機」 ），明顯歧異，則檢舉人所述上址有在經營電子遊戲場云 云，是否屬實，尚非無疑。⒌況員警於100 年7 月20日， 曾前往上址臨檢，當時上開機台並無插電，嫌疑人供稱係 囤放機台從事買賣等語，此有上開員警職務報告及100 年 7 月20日之現場照片在卷足憑（見偵查卷第15至16頁）， 而本件員警於101 年6 月13日查獲上開機台時，上開機台 亦無插電，且機台之外觀、擺放順序及位置（見偵查卷第 27、29頁），與100 年7 月20日查獲時之機台外觀、擺放 順序及位置，並無不同，尚難認現場有何經營電子遊戲場 業或以機台與人對賭之情事。⒍復查現場遊戲機台前雖有 擺放椅子，機台上有菸灰缸、菸蒂等情，然依被告陳榕岑 所述，其在1 樓賣東西，經常會有朋友至現場2 樓處喝酒 、玩棋子（見本院審判筆錄地8 頁），且依現場照片顯示 ，現場2 樓處除擺放電子遊戲機台外，尚擺放麻將桌及椅 子，椅子幾乎都集中在麻將桌之周圍，麻將桌及椅子擺放 位置鄰近上開機台，麻將桌上並陳列有麻將棋子（見偵查 卷第27頁），且依證人張生金所述，現場麻將桌看起來是 有人使用過之痕跡，則被告陳榕岑所述平常會有朋友現場 2 樓處喝酒、玩棋子等情，尚非顯不可採，則上開菸灰缸 、菸蒂尚無法排除係被告陳榕岑之友人於現場2 樓處喝酒 、把玩麻將棋子時，在機台旁抽菸所遺留，尚無從僅因機 台上菸灰缸、菸蒂，即逕予推認被告2 人有以上開機台經 營電子遊戲場業或與他人對賭之情事。⒎末查上開員警職 務報告雖記載查獲之機台均係賭博所用之機台，然並無任 何鑑定資料以供佐證上開機台確屬賭博性機台，且本件並 未查獲任何人把玩上開機台，上開機台查獲時亦無插電營 業等情，業如前述，實無從證明告2 人有何以上開機台與
賭客對賭之賭博情事。
（四）綜上所述，本案公訴人之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，無從形成被告2 人有罪之確信，此外，復查無其 他積極證據足資證明被告2 人有公訴意旨所指經營電子遊 戲場業及賭博之犯行，揆諸首揭法律條文及判例說明，自 應為被告2 人均無罪之諭知。
六、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件， 應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟第452 條之情形者 ，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑 事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。次按地 方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地 方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之 1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院 合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判，最高 法院91年度臺非字第21號判決意旨參照。查原審未及查明被 告2 人均應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤 用簡易判決處刑，自應由本院合議庭撤銷原審判決，另依第 一審通常程序為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1項、第3 項、第451條之1 第4 項但書第3 款、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 蕭文學
法 官 王素珍
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 林玟君