臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第405號
原 告 楊陳束
訴訟代理人 苗怡凡律師
被 告 戴宏熙
茂業建設股份有限公司
上 一 人
法定代理人 許秉業
訴訟代理人 陳守文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院100 年度審易字22
99號業務侵占案件提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭以100 年度
審附民字第582 號裁定移送前來，本院於民國102 年1 月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣參佰壹拾壹萬元，及被告戴宏熙自民國一○一年四月二十日起，被告茂業建設股份有限公司自民國一○一年六月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰零參萬陸仟元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解 散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第 25條分別定有明文。是公司之解散，除因合併、破產外，其 法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，並俟清算完結後 ，始喪失其人格（最高法院78年度台上字第1732號判決意旨 參照）。所謂清算終結，係指清算人就清算程序中應為之清 算事務，全部辦理完竣而言。查本件被告茂業建設股份有限 公司即東森房屋南崁中山加盟店（下稱茂業公司）於原告起 訴後經股東會決議解散，並據經濟部以經授中字第00000000 000 號函為解散登記，然尚未向法院聲請清算完結等情，有 被告茂業公司變更登記事項表（見本院卷第48至53頁）、臺 灣桃園地方法院民國101 年6 月21日桃院晴民科字第000000 0000號函（見本院卷第87頁）在卷可稽。則被告茂業公司既 未經清算完結，其法人格即尚未消滅，合先敘明。二、又按原告之訴，有違背第253 條之規定，或其訴訟標的為確 定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之；當事人不得就
已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第24 9 條第1 項第7 款、第253 條固分別有明文。然所謂一部請 求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的 之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請求，但就其餘部 分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權人既得自由行使 一部債權；在訴訟法上，即為可分之訴訟標的，其既判力之 客觀範圍自應以債權人於其訴所聲明者為限度，如雙方對於 債權人之債權總額或債權人有否拋棄其餘部分權利之意思， 尚有爭執，應探求債權所由生及債權人之真意，而為判斷， 不得拘泥於其所用之辭句，致與實情有所扞格。苟債權人確 僅就債權之一部，訴請債務人給付，而未明確表示拋棄其餘 部分之債權，縱在該一部請求之訴訟中未聲明保留其餘部分 之請求權，仍不因此使該未請求部分之債權歸於消滅（最高 法院97年度台上字第1340號判決意旨參照）。經查： ㈠原告前以訴外人楊文雄等9 人（下稱楊文雄等9 人）共有坐 落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土 地），原告則為坐落系爭土地上之門牌號碼為臺北市○○區 ○○○路0 段000 號建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合則 稱系爭房地）之所有權人。原告與楊文雄等9 人於97年間共 同委託被告茂業公司仲介系爭房地之出售，並由擔任專業經 理人之被告戴宏熙辦理。嗣系爭房地於同年4 月14日以買賣 價金新臺幣（下同）1,540 萬元出售予訴外人鄭金愛，詎被 告戴宏熙竟向鄭金愛稱土地增值稅為300 萬元、賣方要求先 行支付價金云云，使鄭金愛分別交付300 萬元及尾款支票70 0 萬元，被告戴宏熙於得款後即存入自已帳戶並轉出該筆款 項。被告戴宏熙於執行仲介業務過程中故意侵占其收受之款 項，致原告於扣除已取得之270 萬元價金、應分擔土地增值 稅之半數94萬元後，仍受有406 萬元之損害，依民法第184 條、第188 條規定，被告戴宏熙與被告茂業公司自應負連帶 損害賠償責任等詞為由，向臺灣臺北地方法院起訴一部請求 被告應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，經臺灣臺北地方 法院於101 年8 月15日以99年度訴字第5092號事件（下稱50 92號事件）判決准許原告該部分之訴等節，業經本院依職權 調閱5092號事件案卷查核屬實，並有上開判決附卷可稽（見 本院卷第169 至175 頁。至該事件所涉其他部分，因與本件 之判斷無關，於茲不贅），固堪認原告在5092號事件繫屬中 ，確本於同一原因事實及主張相同之法律關係（詳後貳、 所述），對相同之被告另行提起本件訴訟。
㈡然原告在5092號事件中，既已表明乃一部請求，顯見原告係
就數量上為可分之金錢債權為分割，而對其中之一部債權起 訴，並未放棄剩餘部分債權之請求，且原告於本院審理中， 復已扣除在5092號事件中先行請求之損害賠償數額100 萬元 （詳後貳、所述），可認本件亦無與5092號事件起訴範圍 混淆之虞。是揆諸上開說明，5092號事件與本件訴訟之訴訟 標的非屬同一，原告自非在5092號事件繫屬中更行提起同一 之訴，其起訴於法即無不合。被告茂業公司辯稱：原告起訴 違反民事訴訟法第253 條一事不再理之規定云云，並非可採 。至原告在5092號事件中雖主張其因侵占所受損害為406 萬 元，於本件則主張所受損害為411 萬3,632 元（見本院卷第 58 頁 背面），然此僅係因原告在5092號事件中主張應納之 土地增值稅數額與本件不同，被告茂業公司於該事件中就此 節亦不爭執，而生自認之效力，尚無礙前後二訴訴訟標的法 律關係之區辨，併此敘明。
三、本件被告戴宏熙未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
四、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。原告起訴 時原依民法第184 條、第188 條規定請求被告連帶賠償，並 聲明：㈠被告應連帶給付原告406 萬元，及自97年8 月1 日 起止至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保 ，請准宣告假執行（見本院100 年度審附民字第582 號卷第 1 頁）。嗣就請求被告戴宏熙給付部分，於101 年6 月8 日 特定其訴訟標的之法律關係為依民法第184 條第1 項前段為 請求（見本院卷第58頁），復於102 年1 月21日改依民法第 184 條第1 項後段為其請求權基礎（見本院卷第234 頁）， 並減縮其應受判決事項之聲明為：㈠被告應連帶給付原告31 1 萬元，及自99年11月1 日起止至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第 232 頁背面）。經核，原告所為係基於同一基礎事實而變更 其訴訟標的，並減縮其應受判決事項之聲明，依前揭規定， 於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：楊文雄等9 人為系爭土地之共有人，原告則為系 爭房屋所有權人。原告與楊文雄等9 人於97年4 月14日經被 告茂業公司之專業經理人即被告戴宏熙之仲介，將系爭房地 以1,540 萬元出售予鄭金愛（下稱系爭買賣契約），約定第 一期款為540 萬元、第二期款為1,000 萬元，由原告及楊文
雄等9 人各取得買賣價金2 分之1 ，被告戴宏熙及訴外人即 聯邦地政士事務所地政士張逸群並負責擬定買賣契約內容、 辦理簽約、繳納稅捐及系爭房地之過戶登記程序等後續手續 ，嗣原告亦已取得第一期款之半數即270 萬元。被告戴宏熙 於執行職務中，曾於同年7 月14日以繳納土地增值稅為由， 要求鄭金愛先交付300 萬元，俟被告戴宏熙繳納土地增值稅 177 萬2,735 元完畢後，又於同年8 月1 日自鄭金愛處另取 得尾款700 萬元支票，將支票存入自己帳戶兌現。詎被告戴 宏熙竟意圖為自己不法之所有，以易持有為所有之意思，將 上開剩餘款項再轉入其所有之其他帳戶並提領花用殆盡，而 侵占入己。被告戴宏熙於執行仲介業務過程中，故意以背於 善良風俗之方法，侵占原告應得之買賣價金，致原告於扣除 已收受之第一期款270 萬元及應分擔之土地增值稅177 萬2, 735 元之半數後，仍受有411 萬3,632 元之損害，自應負損 害賠償責任，而被告茂業公司亦應就其受僱人執行職務中所 為侵權行為負連帶賠償責任。另原告前已就上開損害中之一 部即100 萬元另訴請求被告連帶賠償，業經5092號事件判准 在案，故就其餘部分請求被告賠償。為此，依民法第184 條 第1 項後段、第188 條第1 項規定提起本件訴訟等語，並聲 明：㈠被告應連帶給付原告311 萬元，及自99年11月1 日起 止至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告戴宏熙未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、被告茂業公司則以：
㈠被告戴宏熙係經系爭土地所有權人即楊文雄等9 人之授權收 受買賣價金，原告並未授權被告戴宏熙代為收受，故被告戴 宏熙收受價金對原告不生清償之效力，原告尚得依法向鄭金 愛請求給付，並無損害，被告戴宏熙對原告自無由成立侵權 行為之損害賠償責任，被告茂業公司亦無連帶負責之必要。 ㈡次被告戴宏熙於96年12月間即已離職，被告茂業公司並已將 其退保，故被告戴宏熙於系爭房地買賣當時並非被告茂業公 司之受僱人；被告戴宏熙離職後，被告茂業公司並不知其仍 繼續使用茂業公司之名片，亦無從控制，且該名片上所載被 告戴宏熙之行動電話，與被告戴宏熙於簽約時留給原告之行 動電話不同，可知被告戴宏熙非基於系爭名片所表彰之資訊 為仲介行為，客觀上並無使原告信其有為被告服勞務之外觀 ；況依一般社會慣行，名片所載資訊為名片主人個人主觀之 自述，被告茂業公司並不因此對第三人負表見代理之責。再 系爭房地乃原告直接委託被告戴宏熙處理，非委託被告茂業
公司，被告茂業公司不知情亦未授權被告戴宏熙以被告茂業 公司名義仲介本件買賣或收取任何服務報酬，且原告自始並 未依不動產經紀業管理條例第21條第1 項、第22條第1 項第 1 款規定，與被告茂業公司簽定委託銷售契約書，或由被告 茂業公司指派經紀人簽章在系爭買賣契約上，系爭買賣契約 書復非使用被告茂業公司制式定型化契約書，又倘原告係委 託被告茂業公司仲介，買賣價金應會匯入買賣雙方約定之帳 戶或建設經紀公司之履約保證專戶，並無匯入其他第三人帳 戶之可能。故本件純係被告戴宏熙之個人行為，客觀上並無 被告戴宏熙係為被告茂業公司服勞務之外觀，被告茂業公司 亦無監督之可能或必要，且被告戴宏熙係基於楊文雄等9 人 代理人之身分代收買賣價款，客觀上亦不可能誤認為係為被 告茂業公司服勞務。況被告戴宏熙並未將上開款項交予被告 茂業公司，被告茂業公司實無須連帶負責。至被告戴宏熙於 本件買賣契約簽訂前，曾安排訴外人即系爭土地原共有人之 一林玉式將其應有部分出售予訴外人即系爭土地另一原共有 人陳奕騰，陳奕騰復將該應有部分轉售予訴外人即系爭土地 共有人之一林楊淑惠後，始進行本件買賣一節，與本件無關 。
㈢又縱令被告戴宏熙確為被告茂業公司之受僱人，因收受買賣 價金並非民法第565 條及不動產經紀業管理條例第4 條第5 款所定之不動產仲介業務範疇，被告茂業公司並無監督管理 被告戴宏熙私受委託代收價金行為之可能，要求被告茂業公 司就此非屬執行職務行為負責，顯屬過苛而不合理。另被告 茂業公司縱未選任被告戴宏熙為受僱人，楊文雄等9 人亦得 授權被告戴宏熙代收價金使其有機會得為侵占行為，且如被 告茂業公司有選任監督被告戴宏熙之行為，因被告茂業公司 有履約保證專戶制度，亦不致使被告戴宏熙有侵占之機會， 故原告所受損害與被告茂業公司選任監督被告戴宏熙之行為 ，不具相當因果關係云云，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁 回。
四、原告主張楊文雄等9 人為系爭土地之共有人，原告為系爭房 屋所有權人。原告與楊文雄等9 人於97年4 月14日經被告戴 宏熙之仲介，將系爭房地以1,540 萬元出售予鄭金愛，約定 第一期款為540 萬元、第二期款為1,000 萬元，由原告及楊 文雄等9 人各取得買賣價金2 分之1 ，被告戴宏熙及張逸群 並負責擬定買賣契約內容、辦理簽約、繳納稅捐及系爭房地 之過戶登記程序等後續手續，嗣原告亦已取得第一期款之半 數即270 萬元。被告戴宏熙曾於同年7 月14日以繳納土地增 值稅為由，要求鄭金愛先交付300 萬元，俟被告戴宏熙繳納
土地增值稅177 萬2,735 元完畢後，又於同年8 月1 日自鄭 金愛處另取得尾款700 萬元支票，將支票存入自己帳戶兌現 。詎被告戴宏熙意圖為自己不法之所有，以易持有為所有之 意思，將上開剩餘款項再轉入其所有之其他帳戶並提領花用 殆盡，而侵占入己。原告依系爭買賣契約本應取得買賣價金 770 萬元，扣除已收受之第一期款270 萬元及應分擔之土地 增值稅177 萬2,735 元之半數後，尚餘買賣價金411 萬3,63 2 元未能取得。又系爭房地出售前，因系爭土地共有人眾多 ，係由被告戴宏熙先安排林玉式將其應有部分出售予陳奕騰 ，再經陳亦騰轉售予林楊淑惠；陳奕騰與林楊淑惠簽約時， 係由張逸群駕車搭載林楊淑惠至被告茂業公司之營業處所簽 約，張逸群並代擬買賣契約書（下稱前買賣契約）及擔任代 書，前買賣契約第4 條復約定：「稅捐及登記費之歸屬：㈠ 本買賣不動產所應繳之各種稅費……至點交日止概由茂業建 設公司負責繳清……。㈡……土地增值稅歸茂業建設公司負 擔……。」經買賣雙方閱覽後簽訂；而被告戴宏熙於處理系 爭買賣契約時，亦出具印有被告茂業公司專案經理人之名片 ，且被告茂業公司迄於98年10月26日，仍在內政部不動產經 紀資訊系統登載被告戴宏熙為其經紀營業員且任職中等情， 業據其提出與所述相符之系爭買賣契約書（見本院卷第66至 70頁）、被告戴宏熙名片（見本院卷第71頁）、系爭土地異 動索引（見本院卷第72至76頁）、前買賣契約書（見本院卷 第77至82頁）、98年10月26日內政部不動產經紀業資訊系統 查詢資料（見本院卷第83頁）為證，並經本院依職權調取50 92號事件案卷，核閱所附之土地登記申請書、土地及建物所 有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、經紀人營業員網頁資 料無誤（見本院卷第207 至213 、214 頁背面至215 頁）， 且為被告茂業公司所不爭執。而被告戴宏熙對於上開事實， 已於相當時期受合法之通知，此有本院送達證書在卷可憑（ 見本院卷第84、119 至120 頁），其於言詞辯論期日不到場 ，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項規 定，視同自認。又被告戴宏熙因上開侵占行為，經本院100 年度審易字第2299號業務侵占案件（下稱前開刑事案件）以 其所為係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪，判處有期徒刑 1 年2 月確定乙節，亦有前開刑事案件判決書附卷可稽（見 本院卷第7 至10頁），並經本院查閱前開刑事案件案卷屬實 ，均堪信為真實。
五、本院得心證之理由：
原告主張被告戴宏熙侵占系爭買賣契約之價金，故意以背於 善良風俗之方法加損害於原告，致原告受有411 萬3,632 元
之損害，應與其僱用人即被告茂業公司負連帶損害賠償責任 等語，惟為被告茂業公司否認，並以前揭情詞置辯。是本件 之爭點，厥為：㈠原告是否因被告戴宏熙之侵權行為而受有 損害？㈡被告戴宏熙是否為被告茂業公司之受僱人？㈢被告 戴宏熙所為是否為執行職務之行為？㈣被告戴宏熙之侵權行 為與被告茂業公司未盡選任監督之責，有無因果關係？茲析 敘如下：
㈠原告確因被告戴宏熙之侵權行為而受有損害： ⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠 償責任，民法第184 條第1 項後段定有明文。次按向第三人 為清償，經其受領，且經債權人承認者，有清償之效力，亦 為同法第310 條第1 款前段所明定。
⒉查被告戴宏熙於上開時間受領鄭金愛交付之買賣價金後，竟 意圖為自己不法之所有，以易持有為所有之意思，將上開剩 餘款項再轉入其所有之其他帳戶並提領花用殆盡，而侵占入 己，自屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人。次觀諸 系爭買賣契約書所載：「賣主：土地權人楊義雄等九人（代 理人：戴宏熙），建物所有權人：楊陳束。」第14條第1 項 則載：「賣方土地所有權人楊義雄等九人授權戴宏熙先生， 代為處理所有權買賣簽約及收受價款等相關事宜無訛……。 」之內容，有上開買賣契約書附卷可稽（見本院卷第67、70 頁），固堪認系爭買賣契約上載內容，未涉原告授與被告戴 宏熙受領買賣價金權之約定。然依證人張逸群在5092號事件 中證稱：尾款交付好像是97年7 月31日左右，……被告戴宏 熙約買賣雙方到鄭金愛姊姊的店裡交付款項，……當時只有 鄭金愛跟他姊姊，伊問原告怎麼沒有來，有打電話給原告， 原告就增值稅問題有爭執，原告同意由被告戴宏熙領，等到 禮拜一再一起結算等語，業據本院依職權調閱5092號案卷查 核無誤（見本院卷第219 頁背面），顯見被告戴宏熙於97年 7 月14日、同年8 月1 日受領系爭買賣價金共計1,000 萬元 後，確已經原告承認其有受領買賣價金之權。再佐以系爭房 地所有權業於同年7 月31日辦理移轉登記完畢一情，有系爭 土地異動索引附卷可稽（見本院卷第75至76頁），且為兩造 所不否認，益見原告既已將系爭房屋所有權移轉予鄭金愛， 於鄭金愛現實提出買賣價金時，應無反對被告戴宏熙先行受 領之理。是以，依民法第310 條第1 款之規定，足認原告對 鄭金愛之買賣價金債權，業因被告戴宏熙之受領發生清償之 效力而消滅，自應由被告戴宏熙將所收取之價金交付原告， 則被告戴宏熙將上開價金侵占入己，即致原告受有買賣價金 411 萬3,632 元無法獲償之損害，揆諸前揭規定，應負損害
賠償之責。原告主張：被告戴宏熙所為致原告受有損害，扣 除其在5092號事件中已請求之100 萬元後，應就剩餘之311 萬元部分負損害賠償責任等語，當屬有據。被告茂業公司辯 稱：被告戴宏熙收受價金對原告不生清償之效力，原告尚得 依法向鄭金愛請求給付，並無損害，被告戴宏熙對原告無由 成立侵權行為之損害賠償責任云云，無足憑取。 ㈡被告戴宏熙為被告茂業公司之受僱人：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文 。該項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡 客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（ 最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）。僱用人將受 僱人納入組織中，較諸第三人而言，更有監督控制受僱人執 行職務行為之能力，且其藉使用受僱人擴張活動範圍而享受 利益，亦應承擔因此衍生之風險。是以，所謂受僱人，苟客 觀上係受僱用人所選任、納入其組織及服從其指示而為其服 勞務者，均屬之，至有無簽訂契約及約定報酬、勞務種類如 何等節，則非所問。
⒉經查：
⑴被告戴宏熙於系爭買賣契約簽訂前，確曾受僱於被告茂業公 司擔任經紀營業員，且於處理系爭買賣契約時，亦出具印有 被告茂業公司專案經理人之名片，被告茂業公司復迄至98年 10月26日，仍在內政部不動產經紀資訊系統登載被告戴宏熙 為其經紀營業員並任職中，已如上述，參以原告主張於簽約 期間撥打電話至被告茂業公司時，從無人表示被告戴宏熙已 非被告茂業公司之仲介人員一節，亦為被告茂業公司所不否 認，堪認被告戴宏熙於系爭買賣契約簽訂時，客觀上確係受 被告茂業公司所選任監督而為其服勞務之人無疑。 ⑵再徵諸系爭房地出售前，因系爭土地共有人眾多，被告戴宏 熙即先安排共有人林玉式將其應有部分出售予共有人陳奕騰 ，再經陳奕騰於97年3 月間轉售予共有人林楊淑惠；陳奕騰 與林楊淑惠簽約時，係由代書張逸群駕車搭載林楊淑惠至被 告茂業公司之營業處所簽約，張逸群並代擬前買賣契約書， 亦如前述，證人林楊淑惠並在5092號事件中到庭結稱：伊向 陳奕騰購買應有部分，是因為系爭土地及系爭房屋以後作買 賣的時候比較方便；系爭土地有很好多繼承人，由伊出面向 陳奕騰購買，是伊在美國的弟弟楊文雄決定的；被告戴宏熙 以前有給過伊名片，上面有印東森房屋之店名，也有地址跟
頭銜等語（見本院卷第222 頁背面、223 頁背面），張逸群 在5092號事件中復證稱：前買賣契約係在桃園東森房屋南崁 中山店（即被告茂業公司）簽訂；簽約時買賣雙方、被告戴 宏熙及伊在簽約室，其他東森房屋南崁中山店的人就是有人 進來倒茶等語（見本院卷第218 頁背面），均據本院依職權 核閱5092號事件案卷屬實。則被告戴宏熙於經手前買賣契約 即系爭買賣契約之準備事宜時，既係在被告茂業公司之營業 處所辦理，被告茂業公司亦有其他人員前來招呼，衡諸一般 社會常態，苟被告戴宏熙未經被告茂業公司授權即私自接受 他人委託仲介不動產買賣，豈有在被告茂業公司營業處所明 目張膽從事該等競業行為之理，顯見被告戴宏熙於前買賣契 約簽訂時，客觀上仍係受被告茂業公司之監督以執行仲介業 務，而為被告茂業公司之受僱人至灼。綜核此一事件發展歷 程，並酌以被告戴宏熙於仲介系爭房地買賣時，仍委由辦理 前買賣契約所有權移轉登記事宜之代書張逸群協助系爭買賣 契約書之簽訂乙節，益徵客觀上實足使第三人認被告戴宏熙 乃係基於前買賣契約時受僱於被告茂業公司之地位，接續辦 理系爭買賣契約之簽訂，而繼續為被告茂業公司服勞務甚明 。
⑶況佐之被告戴宏熙於前開刑事案件中，復曾明確陳稱：伊當 時在東森房屋南崁加盟店即被告茂業公司當經紀人，本案的 第一筆服務費10萬元也有進到被告茂業公司；本件是在臺北 ，被告茂業公司是在南崁，本件在臺北辦比較方便，這確實 是東森的案子；為了節省開銷，業務大部分都沒有投保勞健 保，有些業務賺到錢了，覺得有無投保勞健保沒有關係；伊 當時已經退健保，但還是有在被告茂業公司；買賣雙方是鄰 居，有先簽定買賣之後，才收服務費，一開始簽完後，就報 成交，會把網路廣告拉下來，跟公司同事說這間已經賣掉了 等語，業經本院查閱前開刑事案件案卷無誤（見本院100 年 度審易字第2299號卷100 年12月5 日準備程序筆錄，上開案 卷下稱審易卷）。綜上，足認被告戴宏熙於系爭買賣契約簽 訂時，客觀上確由被告茂業公司使用為之服勞務而受其監督 ，為被告茂業公司之受僱人。原告主張：被告戴宏熙為被告 茂業公司之受僱人等語，堪信為真。
⒊被告茂業公司雖執前詞辯稱被告戴宏熙並非其受僱人云云。 然查：
⑴被告茂業公司就其與被告戴宏熙於96年12月間已終止僱傭關 係一節，並未舉證以實其說，且徵之被告戴宏熙於97年3 月 間仲介前買賣契約之簽訂時，客觀上仍係為被告茂業公司服 勞務之受僱人，業已悉敘如前，可認被告茂業公司辯稱被告
戴宏熙於96年12月底即已離職云云，亦難憑採。再被告茂業 公司有無為被告戴宏熙投保勞健保、於何時退保等節，乃被 告茂業公司內部作業事宜，非原告等第三人所得查悉，無從 為被告戴宏熙客觀上非為被告茂業公司服勞務之佐據，且難 僅以被告茂業公司於同年月18日將被告戴宏熙退保一情，即 遽認被告戴宏熙於退保之後，並未繼續受僱於被告茂業公司 而為其服勞務乙事為真。又被告戴宏熙於系爭買賣契約簽訂 時，客觀上既仍為被告茂業公司之受僱人，被告茂業公司辯 以不知被告戴宏熙仍擅自使用被告茂業公司之名片，亦不因 此須對第三人負責云云，尤難採為有利於其認定之憑據。至 被告戴宏熙在該名片上所載行動電話，與被告戴宏熙於簽約 時留給原告之行動電話不同一節縱令屬實，從事營業之人同 時使用多個行動電話門號，實乃所在多有，尚不足以此即逕 認客觀上無使第三人信被告戴宏熙非為被告茂業公司受僱人 之可能；被告茂業公司辯稱：被告戴宏熙非基於系爭名片所 表彰之資訊為仲介行為，客觀上並無使原告信其有為被告服 勞務云云，反與常情有違，要無可取。
⑵次被告茂業公司辯稱原告並未與被告茂業公司簽定委託銷售 契約書，或由被告茂業公司指派經紀人在系爭買賣契約上簽 章，系爭買賣契約書亦非使用被告茂業公司制式定型化契約 書，復未約定將買賣價金匯入買賣雙方約定之帳戶或建設經 紀公司之履約保證專戶等情，雖為原告所不爭執，證人即原 告之子楊伯川在前開刑事案件偵查中固亦曾證稱：系爭房地 交易過程中，被告戴宏熙除出示東森房屋南崁店即被告茂業 公司之名片外，並無出示其他與被告茂業公司相關資料等語 （見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第13000 號案卷第 10頁，上開案卷下稱偵字13000 號卷），證人鄭金愛並在偵 查中證稱：整個交易過程中，許秉業並未參與，也從未與許 秉業或南崁中山加盟店即被告茂業公司其他任何人聯絡過， 亦未曾到過被告茂業公司等語（見偵字第13000 號卷第11頁 ），張逸群在偵查中復證稱：本件係被告戴宏熙私下請伊當 代書；伊只有與被告茂業公司配合過1 次不動產過戶，並非 與該店長期配合之代書；系爭買賣契約交易、過戶細節及相 關資料提供，許秉業及被告茂業公司其他員工並未參與，都 是被告戴宏熙1 人，伊就本案交易細節亦未到被告茂業公司 等語（見偵字第13000 號卷第12頁），此均經本院核閱前開 刑事案件卷宗無誤。然衡諸常理，不動產買賣雙方通常均非 以不動產買賣或仲介為業，僅係偶一為此交易，殊難苛其應 精研不動產經紀業管理條例等相關法規，或深諳仲介受託過 程及不動產買賣實務，客觀上亦難期渠等得以察覺被告戴宏
熙所為與標準交易流程有異，進而分辨被告戴宏熙仲介系爭 買賣契約之行為，並非出於為被告茂業公司服勞務。再僱用 人使用受僱人為其服勞務之目的，本即係為擴張其活動範圍 ，自無事必躬親之必要，且核被告戴宏熙所為仲介行為，僅 由其一人實際上聯繫相關人等及協助磋商，即屬已足，非必 須偕被告茂業公司其餘員工共同辦理，或必應至被告茂業公 司營業處所簽約始得成立契約，則要難以原告及鄭金愛簽訂 系爭買賣契約時，事實上僅與被告戴宏熙一人接洽且未有被 告茂業公司其他員工參與乙情，即遽認被告戴宏熙客觀上非 係為被告茂業公司服勞務。另本件尚乏事證足資佐據原告係 私下委託被告戴宏熙仲介系爭買賣契約，故而明知被告戴宏 熙並非為被告茂業公司服勞務且無受被告茂業公司監督之可 能。至被告戴宏熙縱未將仲介系爭買賣契約之報酬交付予被 告茂業公司，不過為被告戴宏熙與被告茂業公司間之內部關 係，且非第三人得從外觀上查悉，自無從據以否認被告戴宏 熙客觀上係為被告茂業公司服勞務之表徵。是以，被告茂業 公司一再以前詞辯稱：系爭房地乃原告直接委託被告戴宏熙 處理，並非委託被告茂業公司，本件純係被告戴宏熙之個人 行為，客觀上並無被告戴宏熙係為被告茂業公司服勞務之外 觀，被告茂業公司亦無監督之可能或必要云云，均難採為有 利於其認定之憑據。
⑶另被告茂業公司辯以被告戴宏熙係基於楊文雄等9 人代理人 之身分代收買賣價款一節即令屬實，並無礙被告戴宏熙於斯 時同為被告茂業公司受僱人之認定，僅涉被告戴宏熙所為是 否係執行職務行為而已（詳下述）。被告茂業公司以上詞辯 稱客觀上不可能誤認被告戴宏熙係為被告茂業公司服勞務云 云，誠非可採。
⑷綜上，被告茂業公司辯以被告戴宏熙並非其受僱人，客觀上 亦無為被告茂業公司服勞務之外觀云云，均難憑取。 ㈢被告戴宏熙所為係執行職務之行為：
⒈按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人 之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自 體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者 而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關 ，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包 括在內（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照）。又 僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益。就 受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交 易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為 在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱
用人自應依民法第188 條第1 項規定與受僱人負連帶賠償責 任（最高法院98年度台上字第763 號判決意旨參照）。承前 以論，僱用人使用他人享受其利，即應承擔其害，且僱用人 亦具有較佳能力，得藉商品勞務之價格乃至保險分散其損害 之風險。準此，所謂受僱人執行職務不法侵害他人權利之行 為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而已，即與執行職務相 牽連之行為，或職務上予以機會，而與其執行職務之時間及 處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關者 ，皆屬執行職務之行為，一旦不法侵害他人權利，均應包括 在內。於判斷受僱人之不法行為是否與執行職務有關，而屬 僱用人負責之範疇，應依該不法行為與其職務是否具有內在 關聯而定，亦即應特別考量受僱人執行之職務是否增加此項 不法行為之危險性，並為僱用人所得預見並為防範；凡職務 行為具有增加不法行為危險性之性質，且為僱用人所得預見 而為防範者，均為受僱人執行職務之範疇，應使僱用人對受 僱人之不法行為負責。
⒉經查，被告戴宏熙受僱於被告茂業公司，並擔任經紀營業員 ，業如前述，則其職務性質係協助被告茂業公司仲介業務即 不動產買賣、互易、租賃之居間或代理之執行（不動產經紀 管理條例第4 條第5 、7 款規定參照），堪信於其執行居間 或代理不動產買賣契約締結業務之過程中，基於當事人對其 之信任，自有相當之機會得代買賣雙方收取買賣價金並為轉 付，因而增加侵占買賣價金等不法行為之危險性，且此節衡 情亦為僱用人所得預見而為防範。又民法第574 條固規定： 居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付 之權。然此僅係因居間人就其媒介成立之契約不自得權利或 自負義務，故當事人基於該契約而應有所給付時，原應自己 為之，他造亦不得請求居間人履行契約，惟並無礙當事人另 行授與居間人受領之權，或於居間人受領後承認之（詳見前 ㈠之說明），自難以居間僅係一方為他方報告訂約機會或媒 介契約之成立（民法第565 條規定參照），即遽認代收價金 與居間業務之執行全然無涉。是揆諸前揭規定及說明，足認 無論被告戴宏熙係居間抑或代理系爭買賣契約之成立，其侵 占行為與仲介業務之執行均具有內在關聯性，應為執行職務 之行為無疑。被告茂業公司辯稱：收受買賣價金並非民法第 565 條及不動產經紀業管理條例第4 條第5 款所定之不動產 仲介業務範疇，被告茂業公司並無監督管理被告戴宏熙私受 委託代收價金行為之可能，要求被告茂業公司就此非屬執行 職務行為負責，顯屬過苛而不合理云云，洵非可採。 ㈣被告戴宏熙之侵權行為與被告茂業公司未盡選任監督之責，
有相當因果關係：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文 。上開情形為僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即 應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例意旨參 照）。又按法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱 人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是 否純熟而外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意，蓋 性格狂放或粗疏之人執此業務，易生危害乃意中之事（最高 法院20年上字第568號判例意旨參照）。
⒉被告茂業公司雖辯稱：縱其未選任被告戴宏熙為受僱人，楊 文雄等9 人亦得授權被告戴宏熙代收價金使其有機會得為侵 占行為，且如被告茂業公司有選任監督被告戴宏熙之行為， 因被告茂業公司有履約保證專戶制度，亦不致使被告戴宏熙 有侵占之機會，故原告所受損害與被告茂業公司選任監督被 告戴宏熙之行為，不具相當因果關係云云，然並未提出任何 證據以實其說，其空言抗辯，已無從採信。次民法第188 條 第1 項後段係以僱用人就其選任監督已盡相當之注意，或縱
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