臺灣士林地方法院民事判決 101年度簡上字第146號
上 訴 人 莊志堂
視同上訴人 莊壬辰
莊志明
林莊瑞芍
莊瑞雲
莊志宏
黃乃寬
被 上訴 人 賴寶淑
訴訟代理人 周宜隆律師
複 代理人 錢清祥律師
張漢榮律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
1 年1 月10日本院士林簡易庭100 年度士簡字第1083號第一審判
決提起上訴，本院於102 年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理 由
壹、程序事項
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。 民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。查本件被上訴人 （即原審原告）於原審起訴主張上訴人（即原審被告）莊志 堂、莊壬辰、莊志明、莊志宏、林莊瑞勺、莊瑞雲、黃乃寬 應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號，權 利範圍全部，面積7,760 平方公尺，新北市淡水地政事務所 登記日期為民國48年5 月28日，收件字號淡水字第278 號所 設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）40萬元，設定權利範 圍全部，債權額比例四十分之三之抵押權設定登記於辦理繼 承登記後予以塗銷。而莊壬辰、莊志明、莊志堂、莊志宏、 林莊瑞勺、莊瑞雲、黃乃寬係繼承被繼承人黃蘇奇香就坐落 新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號之抵押權，故 其訴訟標的對上揭原審共同被告莊壬辰、莊志明、莊志堂、 莊志宏、林莊瑞勺、莊瑞雲、黃乃寬等人須合一確定。則上 訴人莊志堂提起本件上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其效力及於原審之共同被告莊壬辰、莊志明、林莊 瑞芍、莊瑞雲、莊志宏、黃乃寬，故將莊壬辰、莊志明、林 莊瑞芍、莊瑞雲、莊志宏、黃乃寬併列為視同上訴人，合先 敘明。
二、視同上訴人莊壬辰、莊志明、林莊瑞芍、莊瑞雲、莊志宏、 黃乃寬均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體部分
一、被上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人為坐落於新北市○○ 區○○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）之 所有權人，系爭土地於48年間原為訴外人陳烟泉所有，陳烟 泉於48年間除提供自己所有之系爭土地（面積7,760 平方公 尺，權利範圍全部）外，尚提供同地段36-4、36-9、81、30 4-6 、304-7 、304-26、305 、305-2 、305-3 及305-4 地 號土地，設定抵押權予訴外人陳椿根、陳城、李大惷、廖梅 香、黃蘇奇香、温宏宗等人借款40萬元，抵押權人之債權比 例分別為：陳椿根40分之15、陳城40分之9 、李大惷40分之 9 、廖梅香40分之2 、黃蘇奇香40分之3 、温宏宗40分之2 ，設定擔保債權總金額40萬元之抵押權，設定權利範圍全部 ，存續期間自47年8 月1 日起至49年3 月31日止，並於48年 5 月28日完成抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。嗣黃蘇 奇香於68年10月3 日死亡，上訴人莊志堂及視同上訴人莊壬 辰、莊志明、莊志宏、林莊瑞勺、莊瑞雲、黃乃寬均係黃蘇 奇香之繼承人。而系爭土地之土地所有權人先後更迭為訴外 人陳進旭、陳烟泉、陳進德及陳進旭、李聲虎、呂有林，最 後由被上訴人購買取得所有權。系爭土地所擔保之借款債權 於48年5 月28日起算，依最長之時效15年計算，至63年5 月 27 日 即已屆滿，其請求權已因時效而消滅，而上訴人於消 滅時效完成後，5 年間復未實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，其抵押權已於68年5 月27日消滅，然系爭抵押權之 設定登記卻仍然存在，致登記情形與應有狀態不一致，此顯 有礙於被上訴人所有權之行使。為此，爰依民法第767 條除 去妨害請求權之規定，請求上訴人莊志堂、莊壬辰、莊志明 、莊志宏、林莊瑞勺、莊瑞雲、黃乃寬應將坐落新北市○○ 區○○○段○○○○段00000 地號，權利範圍全部，面積7, 760 平方公尺，新北市淡水地政事務所登記日期為民國48年 5 月28日，收件字號淡水字第278 號所設定之擔保債權總金 額40萬元，設定權利範圍全部，債權額比例四十分之三之抵 押權設定登記於辦理繼承登記後予以塗銷等語。二、上訴人於原審則以：請被上訴人提出清償證明，抵押權設定 既是在48年5 月28日，依現今之物價指數及利率、本金及利 息應該為數不少，時效雖然消滅，但債權仍然存在等語，資 為答辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上 訴人不服該第一審判決提起上訴，所陳除與在原審相同者外 ，另補稱：抵押權應於清償債權後才能消滅。又上訴人就抵 押物得取償下占有抵押物，非係無權占有，且依民法第145 條規定抵押擔保之債權之請求權雖經時效消滅，債權人仍得 就其抵押物取償。上訴人主張被上訴人應盡速主動與上訴人 協商如何清償抵押權擔保之債權標的，才得依民法第308 條 規定消滅抵押權。又上訴人係基於伸張及防衛權利所必要， 故請求由被上訴人負擔訴訟費用等語。並為上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被 上訴人負擔。至上訴人莊壬辰、莊志明、林莊瑞芍、莊瑞雲 、莊志宏、黃乃寬均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦 均未提出書狀為陳述。
四、被上訴人則再以：依民法第145 條、第125 條、第309 條、 第880 條規定及最高法院87年度台上字第727 號判決要旨， 可知抵押權擔保之請求雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押 物取償，固為民法第145 第1 項所明定，惟抵押權人於消滅 時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永 不確定，有害於抵押人之利益，為維持交易秩序，乃有民法 第880 條之規定。本件抵押權所擔保借款債權係自48年5 月 28日起算，依民法第125 條所定之最長之時效15年計算至63 年5 月27日即已屆滿15年，其請求權已因時效而消滅，而上 訴人於消滅時效完成後，5 年間復未實行其抵押權，依民法 第880 條規定，系爭抵押權已於68年5 月27日消滅。另上訴 人要求由被上訴人負擔訴訟費用部分，本件借款人為陳烟泉 ，與被上訴人無關，且時效制度之產生係認為權利人長期不 行使權利，或知他人侵害其權利而不加以排除長久繼續，勢 將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序的正當維持，為適 應既成事實狀態而承認新法律秩序的建立。上訴人之抵押權 因長期未行使，自不受法律保護。被上訴人訴請塗銷系爭抵 押權顯係為伸張權利所必要行為，上訴人復無民事訴訟第81 條第2 項之事由，故上訴人此部分之主張與法有違等語，資 為答辯。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地於48年間原為陳烟泉所有，陳烟泉48年間除提供自 己所有之系爭土地（面積7,760 平方公尺，權利範圍全部） 外，尚提供同地段36-4、36-9、81、304-6 、304-7 、304- 26、305 、305-2 、305-3 及305-4 地號土地，設定抵押權 予陳椿根、陳城、李大惷、廖梅香、黃蘇奇香、温宏宗等人 借款40萬元，抵押權人之債權比例分別為：陳椿根40分之15
、陳城40分之9 、李大惷40分之9 、廖梅香40分之2 、黃蘇 奇香40分之3 、温宏宗40分之2 ，設定擔保債權總金額40萬 元之抵押權，設定權利範圍全部，存續期間自47年8 月1 日 起至49年3 月31日止，並於48年5 月28日完成抵押權設定登 記。
㈡上訴人莊志堂及視同上訴人莊壬辰、莊志明、林莊瑞芍、莊 瑞雲、莊志宏、黃乃寬均為黃蘇奇香之繼承人。 ㈢債權人等迄今未曾實施抵押權拍賣，兩造對於本件債權並不 主張任何時效中斷事由。
六、本院判斷：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，民法125 條規定有明文 。又按以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得 就其抵押物取償。民法第145 條第1 項亦定有明文。且按以 抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 ，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權 消滅，同法第880 條定有明文。復參以民法第880 條之立法 理由「謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權 擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後 ，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確 定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。」。可知抵 押權擔保之債權請求權，因該債權請求權已罹於時效而消滅 ，債權人雖仍得就抵押物取償，惟若抵押權人於債權請求權 已因時效而消滅，於5 年內未實行抵押權，該抵押權亦歸於 消滅。查，本件系爭抵押權約定所擔保債權之清償期為49年 3 月31日，此有土地登記第二類謄本1 份在卷可稽（原審卷 第12頁），是其請求權時效應自49年3 月31日起開始起算， 經15年至64年3 月31日罹於時效，再經5 年至69年3 月31日 止，因上訴人未實行抵押權，則依前開規定，本件抵押權亦 因期間經過而消滅。至上訴人主張債權不會因消滅時效或除 斥期間經過而消滅，被上訴人於消償債務後始得塗銷抵押權 云云，然本件系爭抵押權係因除斥期間之經過而消滅，此不 因該抵押權所擔保之債權是否清償而有異；況債權具有相對 性，本件被上訴人並非系爭抵押權所擔保債權之債務人，其 僅係抵押物之所有權人，故上訴人亦不得基於債權關係請求 被上訴人清償。是上訴人上開主張，顯不足採。 ㈡按所有人對妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第76 7 條中段規定有明文。本件被上訴人為系爭土地所有權人， 有土地登記第二類謄本、異動索引各1 份在卷可佐（原審卷 第11頁、第25頁），系爭抵押權如前所述既已因期間經過而 消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對被上訴人即系爭土
地所有權人造成妨害，被繼承人黃蘇奇香已於68年10月3 日 死亡，有戶籍登記資料1 份在卷可稽（原審卷第88頁），上 開抵押權於69年3 月31日因除斥期間經過而消滅，上訴人莊 志堂及視同上訴人莊壬辰等人為黃蘇奇香之繼承人，就系爭 抵押權尚未辦理繼承登記，有土地登記第二類謄本1 份在卷 可佐（原審卷第12、13頁），則被上訴人本於系爭土地所有 權人之地位，依民法第767 條中段請求上訴人為繼承登記後 為塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審判決被 上訴人前開請求勝訴，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明 。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或不 可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，為民事訴訟法第78 條、85條第2 項所明定，而被上訴人之請求既有理由，則第 二審訴訟費用應由上訴人連帶負擔，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第85條第 2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 林政佑
法 官 馬傲霜
法 官 陳月雯
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 卓怡芳