臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第744號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 葉國賢
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年毒偵字第1845號、1855號），被告就被訴事實為有罪之陳述
，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行審判，經改依簡式審判程
序審理後判決如下：
主 文
葉國賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、葉國賢前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8 月25日 執行完畢釋放出所，並由本院以87年度易字第356 號為免刑 判決確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施 用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於89年1 月27日執行完畢釋放出所，並由 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第117 號為 不起訴處分確定。復因收受贓物案件，經本院以89年度易字 第523 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱甲案）。又因施 用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定送強制戒治（91年 6 月20日執行期滿），並以90年度訴字第287 號判決各判處 有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月，嗣經提起 上訴，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3366號判決上訴駁 回確定（下稱乙案），上開甲乙案件所處之刑接續執行，於 92年4 月3 日假釋出監，並付保護管束，92年7 月14日保護 管束期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行 論，而執行完畢（不構成累犯）。再因施用第一級、第二級 毒品案件，經本院以93年度訴字第394 號判決各判處有期徒 刑1 年4 月、10月，應執行有期徒刑2 年，嗣經提起上訴， 經臺灣高等法院以93年度上訴字第2841號判決上訴駁回確定 （下稱丙案）。復因詐欺案件，經本院以94年度基簡字第83 9 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱丁案）。又因施用第 一級毒品案件，經本院以94年度訴字第408 號判決判處有期 徒刑2 年2 月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以94年度上 訴字第3672號判決撤銷原判決，並判處有期徒2 年2 月確定 （下稱戊案），上開丁戊案件所處之刑，嗣經臺灣高等法院 以95年度聲字第249 號裁定合併應執行有期徒刑2 年3 月確 定。再因偽證案件，經本院以95年度訴字第915 號判決判處
有期徒刑6 月確定（下稱己案）。後適逢中華民國九十六年 罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，其因丁戊己案件所 處之刑，經本院以96年度聲減字第1333號裁定予以減刑並合 併應執行有期徒刑1 年4 月15日確定。又丙案所處之刑，經 臺灣高等法院以97年度聲減字第142 號裁定予以減刑並合併 應執行有期徒刑1 年確定，並與前揭丁戊己案件所定有期徒 刑1 年4 月15日接續執行，於96年11月20日假釋出監，並付 保護管束，嗣保護管束經撤銷，惟所餘殘刑經赦免而毋庸執 行（構成累犯）。復因施用第一級毒品案件，經本院以97年 度訴字第1331號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱庚案）。 又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1821號判 決判處有期徒刑10月確定（下稱辛案），上開庚辛案件所處 之刑，嗣經本院以98年度聲字第803 號裁定合併應執行有期 徒刑1 年2 月確定。再因施用第一級毒品等案件，經本院以 98年度訴字第155 號判決各判處有期徒刑7 月、8 月，應執 行有期徒刑11月確定（下稱壬案）。復因施用第一級毒品案 件，經本院以98年度訴字第224 號判決判處有期徒刑7 月確 定（下稱癸案）。又因施用第一級毒品案件，經本院以98年 度訴字第481 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱子案）。 上開壬癸子案件所處之刑，嗣經本院以98年度聲字第802 號 裁定合併應執行有期徒刑2 年確定，與前揭庚辛案件所定應 執行有期徒刑1 年2 月接續執行，於101 年3 月8 日執行完 畢（構成累犯）。
二、詎葉國賢猶未戒斷毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因 之犯意，先後於下列時、地施用第一級毒品海洛因： ㈠101 年7 月23日下午5 時許，在基隆市○○區○○○路000 巷00號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水注入射針筒，再 施打入身體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為 毒品列管人口，經警通知其於同年月26日晚間7 時10分許至 警局採尿送驗時，葉國賢在有偵查權限之員警或機關知悉其 上開犯行前，主動向承辦之基隆市警察局第四分局中山派出 所員警劉翰諺坦承上開施用第一級毒品犯行，並接受裁判， 且經警將採集之尿液送驗後，結果確呈嗎啡之陽性反應，而 悉上情。
㈡101 年9 月18日上午某時許，復在其上址住處，以同前施用 第一級毒品海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣 因另毒品案件為警拘提到案後在警局採尿送驗，結果呈嗎啡 之陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局、第三分局報告臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
本件被告葉國賢所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備 程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審 判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑 事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任 以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項：
一、事實認定：
上開事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院審理時坦承 在卷，且被告第一次、第二次為警查獲時所採集之尿液送驗 後，結果均呈嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表 及基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 紙附卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上， 本案事證明確，被告二次施用第一級毒品之犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再 犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號 判決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）
。被告有如事實欄一所載，於87年8 月25日觀察、勒戒執行 完畢釋放後之5 年內，復因施用毒品案件，經法院第二次裁 定送觀察、勒戒、強制戒治及判處徒刑確定等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯 」，且經法院判處罪刑確定，竟又於如事實欄二所示之時間 ，分別二次施用第一級毒品，揆諸前揭說明，即非屬毒品危 害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，故檢 察官依法逕行起訴，於法要無不合，合先敘明。 ㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，是核被告如事實欄二所示之行為，均係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告因施用 而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其施用第一級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告在其所犯上開 事實欄二㈠施用第一級毒品犯行為有偵查權限之機關或公務 員查悉前，主動坦承犯行，並接受裁判等情，業據被告供明 在卷，且有證人即承辦該案之員警警劉翰諺於本院102 年2 月26日準備程序時具結之證言可佐（見本院102 年2 月26日 準備程序筆錄第3 頁），佐以偵查卷證內並無員警在此之前 ，業已「發覺」被告涉嫌該案犯罪之積極事證，因認被告合 於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯如上 開事實欄二㈠所示之施用第一級毒品罪，減輕其刑。再被告 前曾受如事實欄一所示有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後 之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規 定，其所犯上開2 罪，均應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。被告所犯如事實欄二㈠所示之施用第一級毒品罪，同 時有上開累犯加重、自首減輕之刑之加重及減輕事由，爰依 法先加後減之。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為不同， 應予分論併罰，另查被告行為後，刑法第50條條文業經修正 而於102 年1 月23日公布，於同年月25日施行；依修正前刑 法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是 被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定 應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第五十一條規定定之」，是於有修正後刑法第50條第 1 項但書情形時，審判中法院不得就被告所犯各罪定應執行
之刑，留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服 社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢 察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人 發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行 為人為有利，依刑法第2 條第1 項後段，自應適用較有利於 行為人之修正後刑法第50條規定。而本件被告所犯之2 罪， 雖均為得易科罰金之最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，惟 其分別受有期徒刑4 月、7 月之宣告刑，並非均為有期徒刑 6 月以下之宣告刑而均得易科罰金；揆諸前揭說明，自應依 刑法第2條第1項規定新、舊法比較適用修正後之刑法第50條 第1 項但書之規定，不予併合處罰之。爰審酌被告犯罪之動 機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行， 且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯如事實 欄二㈠所示施用第一級毒品罪經宣告有期徒刑4 月之刑，諭 知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第23條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第62條、第47條第1 項、41條第1 項前段、第50條第1 項但書，判決如主文。本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第二庭 法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 林祐辰
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。