公司法
臺北高等行政法院(行政),訴字,101年度,1578號
TPBA,101,訴,1578,20130207,2

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1578號
102年1月24日辯論終結
原 告　瑞旗生物科技股份有限公司
代　表　人　陳麗杏（董事長）
訴訟代理人　周燦雄律師
　蔡炳楠律師
被 告　經濟部
代　表　人　施顏祥（部長）
訴訟代理人　賴素娟
參 加 人　潘慶瑞
訴訟代理人　曾月娟律師
　李恬野律師
　黃曼莉律師
上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國101 年8 月
1 日院臺訴字第1010135802號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告股東即參加人前以民國100 年11月22日臺北仁愛路（24 支）郵局第581 號存證信函，致原告董事會之董事陳麗杏、 陳○誠、潘○青等3 人，請求於文到15日內召集股東臨時會 ，討論改選董事監察人等8 案。原告董事長陳麗杏於100 年 12 月2日發出股東臨時會開會通知書，通知於100 年12月15 日召開股東臨時會；復另行於100 年12月15日發出股東臨時 會開會通知書，並於100 年12月31日召開股東臨時會。參加 人以第1 次召開之股東臨時會，涉及無召集權人召集股東臨 時會，其決議無效，且會中並未討論股東所提議案及作成決 議，即宣佈散會；又第2 次召開之股東臨時會，雖由董事會 召集，惟未於其提出請求15日內為召集通知，該股東臨時會 亦未通過股東所提董事監察人改選議題等由，依公司法第17 3 條第1 項及第2 項規定，向被告請求許可由其自行召集股 東臨時會。案經被告以101 年1 月19日經授中字第10131573 770 號函（下稱原處分），許可參加人自行召集股東臨時會 ，並自取得許可3 個月內完成召開，逾期失其效力。原告不 服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、本件原告主張：




㈠所謂無效行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但 其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始當然確定不生效力。為維 護法律安定性及國家本身具有之公益性，學說及各國立法例 皆認為行政處分是否無效，實務上係採取明顯瑕疵說與重大 瑕疵說作為認定標準之理論基礎。是行政處分因具有重大明 顯瑕疵而應歸無效，但其非依當事人主觀見解或受法律專業 訓練者之認識能力判斷，係依一般具有合理判斷能力者之認 識能力決定之，其判斷標準即係普通社會一般人一望即知其 瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須達到「在某程度上猶如 刻在額頭上般」明顯，始得謂為重大明顯瑕疵，倘未達重大 明顯之程度，基於維持法安定性，即不認為該處分無效，僅 係得撤銷而已。在依公司法第173 條第1 項規定請求召開之 情形，縱無召開董事會，而逕由董事長代表董事會召集股東 臨時會，程序上應無不可，退萬步言，亦僅屬召集程序違反 法令而已，此與無召集權人召集股東會之情形有別，尚難認 係當然無效，故被告作成許可參加人自行召集股東臨時會之 原處分，當然具有重大明顯之瑕疵，姑不論100 年12月15日 股東臨時會之召集通知，係於參加人請求後15日內發出，即 令逾此期限，因該項期間係屬「訓示期間」，而非「法定期 間」，亦不生失權之效果，況立法之所以容許少數股東得申 請自行召集股東臨時會，係以董事會不為召集為前提，茲原 告董事會既已依參加人之提案，另於100 年12月31日召集股 東臨時會，被告亦不否認其效力，則參加人當初請求召集股 東臨時會之理由已不復存在，焉能再許可其自行召集？經濟 部98年8 月24日經商字第09802420550 號解釋：「按少數股 東之召集權，因設有以經主管機關許可之條件，以便主管機 關審酌其提議事項及理由，俾憑以決定有無由少數股東召集 之必要。準此，少數股東報請主管機關許可召集股東會時， 提議事項及理由為應備之要件，故其決議之事項應以許可召 集之提議事項為限，對於許可召集之提議事項以外之事項為 決議，為無效之決議。最高法院92年度台上字第1174號判決 參考。」亦在強調少數股東請求召開股東臨時會，被告應對 於召集事項及理由加以審查，原告既已於100 年12月31日重 新召開股東臨時會，並就參加人提出之議案均為討論決議（ 不論該次決議結果是否符合股東所願），應無再准予召開之 理，惟被告未考量原告100 年12月31日召開股東臨時會之合 法性，遽為許可參加人自行召開，實具有行政程序法第111 條第7 款所稱重大明顯之瑕疵，應屬無效，而原處分無效無 否，攸關參加人101 年3 月12日召開股東臨時會之合法性及 決議效力等爭議問題，原告當有確認利益，故原告前致函被



告請求確認原處分無效，被告卻否准原告之請求，爰先位聲 明訴請判決確認原處分無效。
㈡原告董事於100 年11月23日收到參加人請求召開股東臨時會 之存證信函，原告代表人隨即代表董事會於100 年12月2 日 發出開會通知，定於同年月15日上午10時召開，並將參加人 所提議案全部列入議程，惟開會當天，參加人代理人薛律師 主張股東臨時會之召開未經董事會開會決議，該股東臨時會 之召集不合法，作成之決議應不生效力，原告雖認其主張於 法無據（公司法第171 條僅規定股東會由董事會召集之，未 規定應召集董事會作成開會之決議，況本件係應參加人依公 司法之規定請求召集，董事會只能遵照辦理，自無另行召開 董事會之必要），但為免無謂之爭議，主席不得不宣佈散會 ，另開董事會作成於100 年12月31日上午10時再召開股東臨 時會之決議，並於同年月15日發出開會通知。原告於100 年 12月31日會議後立即將股東臨時會議相關資料陳報被告備查 ，詎被告明知原告已於100 年12月31日召開股東臨時會，參 加人實無就相同議案重複召開股東臨時會之必要，竟仍以原 處分同意參加人召集股東臨時會之申請。原告於100 年12月 31日既已合法召開股東臨時會，並就參加人請求之議案提出 討論並為決議，被告亦認會議決議合法有效，被告自無必要 准許參加人就相同議案再行召開股東臨時會。
㈢被告審查「申請事由之必要性」應非無限上綱，介入股東間 實質糾紛，似應參酌公司法第173 條立法意旨：「股東會以 董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜 給予股東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設， 尚與監察人能否召集股東會無涉，修正第4 項，以杜爭議」 ，並以此作為必要性之判斷依據，不可恣意介入公司股東之 實質爭議，否則恐有以行政干預私法之嫌，應非公司法第17 3 條之立法目的。被告既自承僅考量解任董監事及改選董監 事議案，因該部分會影響登記案，其餘議案非被告考量範疇 （參102 年1 月2 日準備程序筆錄），被告又稱必要性亦考 慮要讓小股東有發言機會、公司虧損及負責人遭管收之情形 等，與其所稱僅考量解任董監事及改選董監事議案通過與否 相悖，並已實質介入公司經營權糾紛。況原告負責人陳麗杏 係因參加人以不實資料向環保單位檢舉，致其於101 年3 月 1 日遭裁定管收，然被告早於101 年1 月19日即核准參加人 召開股東臨時會，被告以此作為必要性考量之理由，係事後 搪塞之詞。至於參加人指控陳麗杏等掏空原告公司等情，被 告既自承非判斷「必要性」應考量因素，原告自無再予辯駁 之必要，況該等刑事案件均遭臺灣臺北地方法院檢察署（下



稱臺北地檢署）不起訴處分確定在案。
㈣關於董監事解任及改選案之必要性判斷，自應參酌參加人請 求原告董事會召開股東臨時會之存證信函理由為判斷依據， 參加人請求解任董監事一案之理由：「於該股東會，除未依 法通知本人參加外，出席股數不足公司法第173 條所定之應 出席股數，該次改選董、監事具有重大瑕疵，應予全體解任 ，以求穩定公司經營及維護股東之利益」，重新選任董監事 一事之理由：「上開董、監事已遭解任，應重新改選以維公 司正常營運。」然參加人請求召開股東臨時會所執理由（有 無合法通知參加人、出席股數有無瑕疵）均屬股東臨時會召 集程序或決議方法瑕疵之爭議，非屬公司法所定董監事解任 事由，參加人自應依公司法第189 條訴請撤銷決議或確認決 議不成立。事實上，參加人亦向臺灣桃園地方法院（下稱桃 園地院）提起撤銷股東會議等訴訟在案（桃園地院100 年度 訴字第1642號），被告自無另行准許召集股東臨時會之必要 。至於所謂原告應進行實質董監事改選，選舉結果被告不會 介入，實屬荒謬，董監事既係原告於100 年9 月4 日召開股 東臨時會合法選舉產生，在無任何法定事由下，何須重新改 選？且依據同年12月31日股東臨時會議紀錄記載，出席股東 （占全部股數66.35%）經討論後，決議認為同年9 月4 日董 監事選舉合法有效，無重新選任必要，被告要求原告必須進 行實質改選董監事之法規依據為何？如無，自無必要強令原 告實質改選董監事，否則，被告執「必要性」之偏見，介入 股東經營權糾紛，非公司法第173 條之立法目的。 ㈤原告自始無公司法所稱不為召集或不能召集股東會之情形， 原告在收受參加人召集股東臨時會之請求，即定於100 年12 月15日召開股東臨時會，惟開會當日參加人之代理人薛律師 質疑本次股東臨時會未經董事會開會決議，程序上有瑕疵， 當下主席為免不必要之爭執，始作成散會之決議，且原告於 散會後隨即召開董事會，作成同年月31日另行召開股東臨時 會之決議，非原告惡意拖延而宣佈散會。是以，同年月15日 股東臨時會之所以流會，係因參加人之代理人薛律師進行程 序上之杯葛，主張召集程序瑕疵問題而拒絕開會，可見不願 召開股東臨時會之人，並非原告，而係參加人。同年月31日 股東臨時會，參加人委託薛律師代理出席之委託書，附註不 承認該次會議合法性之聲明，原告認為與法不合，自難接受 ，而要求當時在現場之參加人親自出席，然參加人拒絕參加 會議，原告並無阻止其參與會議。另參加人欲代表新加坡商 洛克莫私人有限公司（下稱洛克莫公司）出席之委託書，均 未見相關駐外單位認證，股東名簿上亦無代表人記載，原告



自無從認係合法代表。
㈥參加人所提之解任董事及重新改選董監事等議案是否通過， 或陳麗杏有無長期控制公司、掏空公司資產，損害公司利益 ，均非被告應審酌之事項，蓋公司法第173 條之立法意旨係 為保障少數股東，避免公司不能或不為召集股東會，故所謂 必要性係指就小股東提案之事項確有召開股東臨時會之必要 ，而公司惡意不為召集而言，非指股東提案事項有無在股東 臨時會通過而言，至於股東間之私權爭議實應透過司法解決 ，非被告所應置喙，被告逾越立法目的恣意解釋「申請事由 之必要性」，介入股東間私權糾紛，自有可議。被告雖謂原 告於100 年12月2 日由董事長陳麗杏名義發出之開會通知係 屬無召集權人發出，並無效力云云，惟股東臨時會之召集， 其正常程序，雖應由董事長先行召集董事會，再由董事會決 議召集股東臨時會，惟董事會係由董事長召集，又董事長為 董事會主席，此為公司法第203 條第1 項前段、第208 條第 3 項所明定，公司董事長依法定程序本有召集股東會之權限 ，當與單純無召集權之人擅自召集股東會有別。公司董事長 縱未依前揭正常程序，先行召集董事會，由董事會決議召集 股東會，逕以董事長名義，召集系爭股東會，亦僅屬召集程 序違反法令而已，與無召集權人召集股東會之情形有別，尚 難認係當然無效（最高法院78年度台上字第1573號判決參照 ）。
㈦退萬步言，縱認原處分雖具瑕疵，但尚未達重大明顯程度， 並無回復原狀之可能，然原處分違法與否之認定，攸關股東 臨時會決議合法與否及原告董監事認定之爭議，均攸關原告 經營權及決策權法律上有效性之爭議，原告提起確認處分違 法之訴訟，當有確認利益等情。並聲明求為判決：⒈先位聲 明：確認原處分無效。⒉備位聲明：確認原處分違法。三、被告則以：
㈠主管機關審查少數股東依公司法第173 條第1 項請求召集股 東臨時會之案件，應先就股東是否持有一定持股期間及比率 ，以書面記明提議事項及理由請求董事會召集股東臨時會， 及請求提出後15日內，董事會不為召集之通知等事項進行審 查；符合後，再就其申請事由之必要性加以審查，並進行個 案裁量。因此，公司法第173 條第2 項規定董事會未於股東 提出請求後15日內為召集之通知，其「15日內」期間僅係作 為審核股東可報請主管機關許可自行召集股東臨時會之資格 門檻而已，縱符合上開規定，主管機關尚非即應許可其自行 召集，仍應就其申請事由之必要性進行審查（被告101 年4 月12日經商字第10102042760 號函釋參照）。



㈡參加人前以100 年11月22日臺北仁愛路（24支）郵局字第58 1 號存證信函寄原告董事會之董事3 人，請求於文到15日內 召集股東臨時會，討論改選董事監察人等8 案，原告董事會 於100 年11月23日接獲通知，董事長於同年12月2 日發出召 集股東臨時會通知，並於同年月15日召開股東會，由於該次 股東會係未經董事會決議通過，逕以董事長名義發出召集通 知，涉及無召集權人召集股東會，其決議無效之情事，且會 中未討論股東所提議案及作成決議，即宣佈散會；原告即於 同日（100 年12月15日）董事會決議通過，並發召集通知於 同年月31日股東臨時會討論改選董事監察人等8 案，董事會 雖已依股東請求召開上開股東臨時會討論所提相關議案，惟 該股東所提之解任董事及重新改選董監事等議案並未通過。 所謂「未通過」，係指原告必須進行董監事實質改選，但改 選結果被告並不介入。被告慮及小股東有表達意見之機會、 公司虧損情形、負責人管收等不適任情形而認有召集股東臨 時會之必要性，至於參加人是否有進入會場開會，屬公司法 第189 條召集程序問題。又前揭8 項議案，被告僅考量解任 股東會選任之董事及監察人，及重新改選董事及監察人案， 因該部分會影響登記案，其餘議案非被告考量範疇。經審慎 檢視參加人所提出原告代表人陳麗杏遭管收聲請書，陳情負 責人有長期控制原告公司，掏空公司資產，損害公司利益之 行為，顯有罔顧股東權益之虞，為防止公司不當經營，被告 審酌仍認為有許可股東自行召集股東臨時會之必要性，遂以 原處分許可參加人自行召集股東臨時會，核與公司法第173 條第1 項、第2 項規定，及被告101 年4 月12日經商字第10 102042760 號函釋尚無不符。
㈢被告101 年2 月17日經授中字第10131635360 號函說明二所 引用之最高法院28年上字第1911號判例內容雖不再援用，惟 100 年12月15日召開之會議未作成任何有效決議，與未召開 會議效果相同，不影響本案之判斷。依被告所屬中部辦公室 95年3 月20日召開「研商盈碩國際股份有限公司變更登記爭 議事宜會議」之會議紀錄決議「二、本部許可自行召集股東 會，該股東會既已召開完成，原賦予股東召集權之行政處分 已執行完畢，無從撤銷。」準此，被告既已許可參加人自行 召集股東臨時會，並於101 年3 月12日召開完成，賦予股東 召集權之行政處分已執行完畢，即無從撤銷，核與公司登記 申請案件之登記效力有別（公司法第12條規定參照）。復依 最高行政法院92年度判字第833 號判決要旨暨公司法第388 條規定，僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程 式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記。參加人後



續據以召開101 年3 月12日股東臨時會，並於同年月14日申 請改選董事監察人變更登記案，原告股東臨時會出席股數， 依公司法第165 條第2 項規定以股東臨時會之停止過戶日股 東名簿記載之股數為依據，參加人持有股數核與被告經書面 調查客觀事證不符，原告101 年3 月12日股東臨時會出席之 股東所代表之股數有不足法定應出席之股數，為決議要件之 不成立，依公司法第388 條規定，應否准變更登記，該另案 前經被告以101 年7 月3 日經授字第10132197570 號函否准 變更登記在案，原告藉此質疑攸關公司董監事認定爭議，係 屬二事，不可混為一談等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁 回原告之訴。
四、參加人則以：
㈠公司法第173 條未明文規定必要性之要件，是否核准股東自 行召集股東臨時會屬被告行政裁量範圍，原處分已充分斟酌 各項重要因素，無裁量瑕疵等違法情事，鈞院就其裁量處分 ，應予尊重：
⒈參加人於申請召集股東臨時會時，曾詳述其召集之必要性， 供被告參考：
⑴依原告99年度資產負債表，其累積虧損已達實收資本額之 59% ，依公司法第221 條，其應即召集股東會報告之，此 為參加人所提股東臨時會召集請求之第2 案，惟原告董事 接獲參加人請求後，董事會竟未於15日內召集股東臨時會 ，報告前揭事項，原處分自當有其必要性。
⑵參加人自93年12月12日起，持有原告之股份總數為1,528 萬股，占原告已發行股份總數之42% ，為最大股東。陳麗 杏於96年10月間，命不知情之原告會計明○卿製作「贈與 稅申報書」「贈與稅案件申報委任書」「贈與稅契約書」 「瑞旗公司董事、監察人名冊」（96.12.22）「公司變更 登記委託書」及「瑞旗公司變更登記申請書」，以偽造文 書之方式，竊取參加人所有原告公司800 萬股股份（臺灣 板橋地方法院〈102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院 ，下稱板橋地院〉100 年度訴字第2493號、臺灣高等法院 101 年度上訴字第1270號刑事判決有罪）。詎料陳麗杏竟 據此犯罪結果，召集100 年9 月4 日之虛偽股東臨時會， 更以偽造之股東名冊所載股東持股數，於參加人未收到召 集通知之情形下，改選董監事，剝奪參加人董事長職位， 選任自己擔任董事，並於會後旋即召開董事會，選任自己 為董事長。據此，參加人為陳麗杏偽造文書犯罪行為之受 害人，其請求召集股東臨時會，解任並重新選任董監事， 自有其必要。




⑶陳麗杏於他案自承，公司大小章皆由其保管。又原告會計 主任明○卿他案證稱，原告財務係由陳麗杏掌理，參加人 僅負責生產部分。孰料，因陳麗杏與參加人誠實償還行政 院環境保護署（下稱環保署）回收費之經營理念不合，竟 利用掌理公司財務之機會，以原告生產貨物，瑞○工業股 份有限公司（下稱瑞○公司）收取貨款之模式，侵占原告 應收帳款，掏空原告名下資產，減損原告責任財產，凡此 均已落入不當經營之範疇，參加人請求召集股東臨時會， 糾正此等不當經營者，自有其必要。至原告主張臺北地檢 署101 年度偵字第6172號不起訴處分書者，與本件股東會 召集是否具有必要性之判斷標準迥然不同，蓋股東會決議 更換經營者，以糾正公司不當經營策略，毋庸達到刑事訴 訟法第251 條第2 項「足認被告有犯罪嫌疑」之程度，乃 自明之理。
⑷陳麗杏等董事以參加人出具之委託書非公司印發，及股東 洛克莫公司之指派書未經我國駐外機構認證等藉口，非法 阻擋參加人之代理人及洛克莫公司代表人即本件參加人， 使其無從參與所提議案之討論與表決，顯然違反公司法第 173 條之立法目的，剝奪該法賦予股東之救濟機會（最高 法院94年度台上字第1821號民事判決參照）。據此，原告 主張100 年12月31日股東臨時會既已召開，實無就相同議 案准許參加人重複召開股東臨時會之必要云云，顯以非法 之強制手段，踐踏公司法第173 條保護少數股東之用意， 自不足採。
⒉被告斟酌申請當時之客觀情狀後，始認定系爭股東臨時會之 召集，有其必要性，並無裁量逾越、濫用或怠惰等違法情事 ：
⑴被告依據最高法院94年度台上字第1821號民事判決見解， 發布101 年4 月12日經商字第10102042760 號函釋：「主 管機關審查少數股東依公司法第173 條第1 項規定請求召 集股東臨時會之案件，……再就其申請事由之必要性加以 審查並進行個案裁量，因此，縱使已符合公司法第173 條 第2 項規定董事會未於股東提出請求後15日內為召集股東 臨時會之通知，股東報請許可自行召集，主管機關尚非即 應許可其自行召集，仍應就其申請事由之必要性進行審查 。」依鈞院準備程序筆錄，被告已明確表示其係斟酌原告 未實質改選董監事、負責人管收不適任及公司虧損等情形 ，始核准參加人自行召集股東臨時會。據此，被告非但已 審慎檢視參加人申請時提供之資料，更有斟酌原告股東會 未曾實際進行董監事改選，剝奪股東表達意見機會之事實



（原告訴訟代理人於鈞院102 年1 月2 日審理時自認，10 0 年12月15日股東臨時會未實際開會，又100 年12月31日 股東臨時會未實際進行改選，亦可由會議記錄對於解任10 0 年9 月4 日股東會選任之董事及監察人案，出席股東無 異議贊成不解任，及對於選任董事及監察人案，決議不必 重新選任等語得知）。
⑵原處分係基於參加人及原告於本訴訟主張之各項資料，充 分斟酌處分當時各項重要觀點，包括維護股東權益及保護 股東表達意見之機會等情事，始核准參加人自行召集股東 臨時會，合乎公司法第173 條共益權之性質與給予股東防 止公司不當經營救濟之立法目的，其裁量自屬合法妥當。 ⒊被告既已審酌原告未實際改選之重要因素，則原告一再質疑 100 年12月31日股東臨時會已就相同議案決議，原處分並無 必要性者，顯要求鈞院以法院之判斷，取代被告無裁量瑕疵 之原處分，明顯背離司法實務一貫之見解（最高行政法院90 年度判字第1783號、100 年度判字第2043號、鈞院91年度訴 字第344 號判決參照），違反行政訴訟法第201 條規定，其 所持法律見解顯有違誤。
㈡被告核准參加人自行召集股東臨時會，符合公司法第173 條 第1 項及第2 項規定：
⒈「原告董事陳麗杏等於100 年11月23日收到參加人召集股東 臨時會之請求，惟於15日內，其董事會並未決議通知召集股 東臨時會」之事實，已於鈞院102 年1 月2 日經原告訴訟代 理人自認。據此，公司法第173 條第2 項「前項請求提出後 15日內，董事會不為召集之通知時」之要件已然具備，原處 分並未違反公司法第173 條第2 項之要件。至於原告主張10 0 年12月15日股東臨時會係由董事長陳麗杏召集，故其雖未 經董事會決議，亦屬召集程序違法，尚非無效云云，係屬該 次股東臨時會決議效力之民事法律問題，與公司法第173 條 第2 項之要件無關，更遑論原告訴訟代理人亦已自認，該次 股東臨時會未曾實際進行議程。又原告稱公司法第171 條僅 規定，股東會應由董事會召集之，未規定應召集董事會作成 開會之決議，且少數股東請求召集者，董事會僅能遵照辦理 ，無另行召集董事會之必要云云，顯然不符公司法第202 條 規定，原告自行「修正」公司法第173 條第2 項及第202 條 之依據為何，實難以理解。此外，原告認為公司法第173 條 第2 項僅係訓示規定之主張，與該條「前項請求提出後15日 內，董事會不為召集之通知時」為構成要件，「股東得報經 主管機關許可，自行召集」為法律效果之體例迥異，且未曾 交代其依據，故其解釋顯屬恣意。




⒉依鈞院102 年1 月2 日筆錄，原告自認100 年12月31日股東 臨時會之召集，係於同年月15日始經董事會決議。姑且不論 該次董事會是否實際召開，自原告董事陳麗杏等於100 年11 月23日收到參加人之請求而言，同年12月15日亦已逾越公司 法第173 條第2 項所定15日期限。至原告主張該次股東臨時 會已將參加人議案納入討論云云，與公司法第173 條第2 項 所定15日期間之要件無關，乃必要性之問題。 ㈢綜上，原處分完全符合公司法第173 條第1 項及第2 項之要 件，又其對於必要性之斟酌亦無裁量瑕疵，原告各項主張除 無法源根據，更違反最高行政法院及鈞院就行政裁量一貫之 見解等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、本件如事實概要欄所載之事實，有參加人100 年11月22日臺 北仁愛路（24支）郵局第581 號存證信函（第147-153 頁） 、傳真查詢國內各類掛號郵件查單（第154 頁）、100 年12 月2 日以原告董事長陳麗杏名義發出之股東臨時會開會通知 書（第43頁）、100 年12月15日董事會議事錄及簽到簿（第 59-62 頁）、100 年12月15日股東臨時會開會通知書（第77 頁）、參加人100 年12月19日函（第137-140 頁）、被告10 0 年12月23日經授中字第10032918850 號函（第135 頁）、 參加人101 年1 月2 日函（第73-76 頁）、原告101 年1 月 6 日函（第55-56 頁）、被告101 年1 月9 日經授中字第10 131529380 號函（第68-69 頁）、被告101 年1 月10日經授 中字第10131539250 號函（第53頁）、參加人101 年1 月10 日函及錄影光碟譯文節錄（第51-52 頁）、被告101 年1 月 13日經授中字第10131559260 號函（第49頁）、原告101 年 1 月16日函（第40-41 頁）、原處分（第35頁）、行政院10 1 年8 月1 日院臺訴字第1010135802號訴願決定書（第5-7 頁）、原告委任至理法律事務所周燦雄律師於101 年2 月6 日（被告所屬中部辦公室於101 年2 月9 日收文）請求被告 確認原處分為無效函及委任狀（第21-23 頁）、被告101 年 2 月17日經授中字第10131635360 號函（第14-15 頁）等附 原處分卷可稽，且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點厥 在：被告許可參加人自行召集股東臨時會之原處分，是否為 無效之行政處分？是否為合法之行政處分？
㈠先位之訴（確認行政處分無效之訴訟）部分： 1.本件原告主張原處分具有行政程序法第111 條第7 款所稱「 重大明顯之瑕疵」，經其請求被告確認原處分無效未被允許 【見原處分卷第21-23 頁、第14-15 頁之原告委由律師函請 被告確認原處分為無效函及委任狀、被告101 年2 月17日經 授中字第10131635360 號函】，爰依行政訴訟法第6 條第2



項規定，先位聲明求為判決確認原處分無效。
2.按行政程序法第111 條：「行政處分有下列各款情形之一者 ，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以 證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能 實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違 背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專 屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之 瑕疵者。」之規定可知，我國法制就行政處分之無效原因， 採重大明顯瑕疵說，該條第1 款至第6 款為重大明顯之例示 ，第7 款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係 指其瑕疵之程度，非但重大，且任何人一望即知；如其瑕疵 非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效（最高行政法 院95年度裁字第1444號裁定意旨參照）。準此，行政處分已 有外觀形式存在，並對外發生法律上效力，自不宜輕易認定 為無效之行政處分，必該處分有任何人一望即知之瑕疵，並 達重大明顯程度，可認自始即確定不能發生法律效力者，始 為無效行政處分（行政程序法第110 條第4 項規定參照）。 且行政處分是否無效，常與公益有關，故其條件嚴格，無效 之行政處分，在實務經驗上甚為罕見，而行政處分是否具有 重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律 專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力 者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一 望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分之瑕疵尚未達到重大 、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則 基於維持法安定性之必要，自不宜任意使該處分成為無效之 處分，充其量只是得撤銷而已。經查原告主張原處分為無效 ，無非以其未召開董事會而逕由董事長代表董事會召集股東 臨時會，僅屬召集程序違反法令，與無召集權人召集股東會 之情形有別，且其董事會既已另於100 年12月31日召集股東 臨時會，就參加人提出之議案為討論決議，則被告遽為許可 參加人自行召開股東臨時會，其處分即具有行政程序法第11 1 條第7 款所稱重大明顯之瑕疵而應屬無效為其論據。惟查 ，原處分在外觀上係以被告之名義作成，單由外觀形式觀察 ，並無一望即知之重大明顯瑕疵，至於原處分是否具有原告 所稱前述瑕疵而無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受 法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷 能力者之認識能力決定之，亦即以一般人一望即知其瑕疵為 判斷，則原告所述原處分究有何無效之事由，既均有待本院 調查審理後始能判斷，故原處分縱具有原告所稱前述瑕疵， 亦僅構成得否被撤銷之事由，並無一望即知之重大明顯瑕疵



，明顯未至行政處分無效之程度。從而，原告先位提起確認 行政處分無效訴訟，並無理由，應予駁回。
㈡備位之訴（確認行政處分為違法之訴訟）部分： ⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之 行政處分為違法之訴訟，亦同。」「撤銷訴訟進行中，原處 分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認 判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分 為違法。」為行政訴訟法第6 條第1 項、第196 條第2 項所 明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之 存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。 ⒉又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經 被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予 准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎 不變者。……五、依第197 條或其他法律之規定，應許為訴 之變更或追加。」行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項、第 3 項第2 款及第5 款分別定有明文。查原告提起本件訴訟時 ，其備位訴之聲明原為：「原處分及訴願決定均予撤銷。」 （見本院卷第9 頁之行政訴訟起訴狀、第69頁之準備程序筆 錄），然因參加人業已依原處分之許可，於101 年3 月12日 召集股東臨時會（見本院卷第37頁之股東臨時會開會通知） ，即原處分已執行完畢，縱本件原告勝訴，顯亦無回復原狀 之可能，原告因而以原處分是否違法不明確，有致其法律上 經營權受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去，原告自有即受確認判決之法律上利益存在。是原告嗣 於101 年11月27日具狀，並於本院102 年1 月2 日準備程序 審理時變更備位訴之聲明為：「確認原處分違法。」（見本 院卷第159-163 頁、第236-237 頁），其訴訟標的之請求雖 有變更，但其請求之基礎不變，且依行政訴訟法第6 條第1 項後段及第196 條第2 項之規定，應許為訴之變更，又被告 及參加人對之並無異議（見本院卷第237 頁之準備程序筆錄 ），而為本案之言詞辯論（見本院卷第284-288 頁之言詞辯 論筆錄），揆諸前揭規定，本院認為原告所為備位訴之聲明 變更，洵屬適當，應予准許。
⒊查公司法第173 條第1 項、第2 項規定：「繼續1 年以上， 持有已發行股份總數3%以上股份之股東，得以書面記明提議



事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。」「前項請求提 出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機 關許可，自行召集。」其立法理由明揭：「股東會以董事會 召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予股 東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設」故股東 依公司法第173 條第1 項及第2 項請求召集或自行召集之權 ，尚非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟（公司 法第173 條第3 項：「依前2 項規定召集之股東臨時會，為 調查公司業務及財產狀況，得選任檢查人。」之規定及最高 法院94年度台上字第1821號民事判決意旨參照），兼有保障 合法股東權利行使之意旨。又公司法第173 條第2 項之規定 既係於董事會不為召集股東臨時會之情形下，而由符合一定 條件之股東報經主管機關許可後自行召集，則主管機關是否 許可自行召集股東臨時會，允屬主管機關具體個案實質審查 之行政裁量範疇，應由主管機關就與作成許可有關及具有重 要性之事實，為適切之調查，並斟酌當事人、利害關係人所 為之陳述，依論理及經驗法則，判斷事實之真偽，並據此作 成是否許可自行召集股東臨時會之決定。
⒋經查，參加人為繼續1 年以上，持有原告已發行股份總數3% 以上股份之股東，前於100 年11月22日以郵局存證信函，致