臺灣臺中地方法院民事判決 102年度中簡字第13號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
被 告 郭許雪香
被 告 許淋清
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國102 年
1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地、地目田、面積二零六四點六平方公尺、權利範圍二十四分之二，於民國八十八年三月三日（收件字號：臺中市東勢地政事務所88年東地資字第○一六六一○號，存續期間民國八十八年二月二十四日至民國八十八年五月二十三日）所設定新臺幣壹佰伍拾萬元普通抵押權擔保之債權不存在。
被告許淋清應將上項所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：原告提起本件訴訟時之法定代理人為薛香川，惟 於訴訟進行中，變更為童兆勤，茲據原告具狀聲明承受訴訟 ，合於民事訴訟法第170條及第175條規定，應予准許。又被 告經合法通知，均未於言詞辯期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款之情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、原告主張：原告對被告郭許雪香有債權本金新臺幣（下同） 198,495元暨其利息、違約金之債權，並已取得本院所核發 之101年度司執字第20229號債權憑證，經原告催討，被告郭 許雪香皆未清償。嗣原告執前開執行名義對被告郭許雪香所 有，坐落臺中市○○區○○段000地號土地、面積2064.6平 方公尺、權利範圍24分之2（下稱系爭土地）向鈞院聲請強 制執行，惟因系爭土地設定有150萬元之抵押權，致拍賣無 實益。而該抵押權存續期間至88年5月23日屆滿，迄今已逾 13年，倘被告郭許雪香未清償，抵押權人即被告許淋清應已 實行抵押權求償，該抵押權應已不存在，是被告間之債權債 務關係已因清償而消滅。再被告郭許雪香自88年2月起即積 欠原告債務未清償，竟於同年3月間將系爭土地設定抵押權 予被告許淋清，況被告二人間具親屬關係，雖就系爭土地設 定第一順位之擔保抵押債權登記，惟是否確有實質金錢消費 借貸關係存在，容有疑問。故應由由貸予人就交付金錢之事 實，負舉證之責，倘被告無法證明，即應認定被告間之設定
抵押權行為為無效或不存在。爰依民法第113條、第242條、 第767條提起本件訴訟，請求確認被告間就系爭土地之系爭 抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告郭許雪香請求被告 許淋清塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為等語。並聲明： 如主文第1、2項所示。
三、被告二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
四、法院之判斷：
(一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原 告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告 之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判 例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在，如不訴請確認，則系爭抵押權之擔保債權存否無法明確 ，而原告為被告郭許雪香之債權人，系爭土地亦為被告郭許 雪香清償原告債權之擔保，系爭土地有無系爭抵押權之負擔 存在，將影響原告之債權是否能聲請法院強制執行系爭房地 而受償，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，且此 項危險得以確認判決除去之，揆之前開說明，原告提起本本 件確認之訴以排除此項危險，顯有即受確認判決之法律上利 益，核與上開規定無違，合先敘明。
(二)原告主張其對被告郭許雪香有金額198,495元暨利息、違約 金之債權存在，原告已取得本院所核發之101年度司執字第 20229號債權憑證，及被告郭許雪香於88年3月3日將系爭土 地設定系爭抵押權予被告許淋清之事實，業據提出土地登記 謄本、異動索引、本院執行處101年6月13日中院彥民執101 司執菊字第20229號函、債權憑證、客戶消費明細表等件為 證，並經本院向臺中市東勢地政事務所調閱系爭抵押權設定 登記申請書等資料查閱無訛，核與原告所述各節相符；被告 已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦 未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用同法 第280條第3項前段、第1項前段之規定，視同自認，堪信原 告之前開主張為真正。
(三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（ 最高法院48年臺上第887號判例意旨參照）。再普通抵押權
以設定登記時必以有已發生之確定債權存在為前提。本件被 告間之系爭抵押權為普通抵押權，原告主張系爭抵押權所擔 保之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押 權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任，然被告並未 舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵 押權所擔保之債權不存在，委屬可採。系爭抵押權所擔保之 債權既不存在，被告郭許雪香自得請求抵押權人即被告許淋 清將系爭抵押權登記塗銷，然被告郭許雪香怠於請求塗銷系 爭抵押權登記、以回復系爭土地無權利負擔之狀態，原告依 民法第242條之規定代位被告郭許雪香行使塗銷登記請求權 ，自屬有據。
(四)綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭土地於88年3月3日所 設定之150萬元普通抵押權所擔保之債權不存在，並請求被 告許淋清應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應 予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項前段。中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 吳崇道
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官
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