臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 101年度羅簡字第201號
原 告 余寶花
訴訟代理人 林正欣律師
被 告 黃世岳
黃義芳
黃錦福
黃李明珠
黃謙德
黃朝晴
黃彩鳳
黃彩雲
黃彩霞
林黃阿伴
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年1月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示土地，經宜蘭縣羅東地政事務所以50年羅字第001544號收件，登記日期民國五十年五月二十七日，擔保債權總金額新臺幣貳萬元之抵押權所擔保之債權不存在。被告應就其被繼承人黃江梅所設定如附表所示土地之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告黃世岳等10人經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照 ）。查本件原告主張其為附表所示土地（下稱系爭土地）之 共有人之一，而系爭土地上設定有如附表所示抵押權（下稱 系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權新臺幣（下同） 2萬元並不存在，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將 影響原告所有權之圓滿行使，且此種不安狀態能以確認判決
將之除去，故原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法 律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭土地為原告與訴外人黃阿生、瑞昶建設實業 有限公司、黃朝晴所共有，原告之應有部分為5分之3，而原 告於民國79年2月22日取得系爭土地上開應有部分後，始發 現訴外人林崑智於50年5月27日以系爭土地設定系爭抵押權 予訴外人黃江梅，惟訴外人黃江梅對訴外人林崑智並無任何 債權存在，系爭抵押權自應予塗銷，然訴外人黃江梅業於63 年6月6日死亡，被告黃世岳等10人為訴外人黃江梅之法定繼 承人，且均未於法定期限內聲明拋棄繼承或限定繼承，其等 依法繼承訴外人黃江梅所遺之系爭抵押權，又依抵押權從屬 性原則，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之 設定即屬無據，為此，爰依繼承及民法第767條、第821條之 規定，請求確認被告黃世岳等10人就系爭抵押權所擔保之債 權不存在，且被告黃世岳等10人應於辦理繼承登記後塗銷系 爭抵押權等語。並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告黃世岳等10人雖未於言詞辯論期日到場，然其等具狀表 示同意原告之請求。
三、原告主張系爭土地為原告與訴外人黃阿生、瑞昶建設實業有 限公司、黃朝晴所共有，原告之應有部分為5分之3，而訴外 人林崑智於50年5月27日以系爭土地設定系爭抵押權予訴外 人黃江梅，惟訴外人黃江梅業於63年6月6日死亡，被告黃世 岳等10人為訴外人黃江梅之法定繼承人，且均未於法定期限 內聲明拋棄繼承或限定繼承，其等依法繼承訴外人黃江梅所 遺之系爭抵押權之事實，業據其提出土地登記第二類謄本、 繼承系統表、戶謄謄本等件為證（見本院卷第6頁至第43頁 ），並有本院查詢表1份在卷可稽（見本院卷第45頁），復 為被告黃世岳等10人所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬 真實。是本件應予以審究者在於：原告請求塗銷系爭抵押權 ，是否有理由？
四、本院茲就上開事項審究如下：
㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上 字第1086號裁判要旨參照）。次按確認法律關係不存在之訴 ，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又 抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保 之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（
最高法院98年度台上字第1265號裁判要旨參照）。查系爭抵 押權係屬普通抵押權，而原告既否認系爭抵押權有擔保之債 權存在，則依上開裁判要旨，被告黃世岳等10人就該擔保債 權存在之積極事實，自應負舉證之責，尚不能僅憑系爭抵押 權之登記即認有債權存在，然被告黃世岳等10人就上開應負 舉證責任之待證事實，並未舉證以實其說，且其等對原告主 張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，亦不爭執，是原告 請求確認被告黃世岳等10人就系爭抵押權所擔保之2萬元債 權不存在等語，於法有據，應予准許。
㈡再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法 第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。而民法第7 67條第1項中段規定係指所有人於其所有權之圓滿狀態，被 占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利。行 使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人，相 對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿 行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實 狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然存在時 ，即得行使。查承前述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在 ，則系爭抵押權即失所附麗，而不生效力，然系爭抵押權登 記之存在，已對系爭土地所有權之行使造成妨害，而原告既 為系爭土地之共有人，依前開民法第767條第1項中段、第82 1條前段規定，就共有土地之全部，自得本於所有權之請求 ，而請求登記之抵押權人塗銷系爭抵押權。
㈢末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。查承前述，被告黃世岳等 10人既因繼承而為系爭抵押權人，則負有塗銷系爭抵押權義 務之人即為被告黃世岳等10人，惟系爭抵押權迄未辦理繼承 登記，又塗銷抵押權性質上為處分行為，被告黃世岳等10人 非經辦理繼承登記，不得塗銷，原告於訴訟中，併請求辦理 繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，於法之旨趣亦無違背， 是原告於本訴一併請求被告黃世岳等10人就系爭抵押權辦理 繼承登記，再辦理塗銷系爭抵押權登記，自應准許。五、從而，原告依繼承及第767條第1項中段、第821條前段之規 定，請求確認被告黃世岳等10人就系爭抵押權所擔保之2萬 元債權不存在，且被告黃心岳等10人應就其被繼承人黃江梅 所設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予 以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果
不生影響，爰不一一論述。
七、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟 本判決主文第1項所示，為確認之訴，性質上不適於宣告假 執行；至於本判決主文第2項所示，為原告請求被告黃世岳 等10人辦理塗銷抵押權登記，係請求被告黃世岳等10人為一 定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決 確定時，視為被告黃世岳等10人已為該意思表示，則原告將 來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上亦 不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條 第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。八、本件訴訟費用額確定為1,000元（即第一審裁判費1,000元） ，依民事訴訟法第78條、第85條第2項規定，應由敗訴被告 黃世岳等10人連帶負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 蘇錦秀
附表：
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│ 設定抵押權之不動產 │地目│ 面積 │所有權人│權利範圍│
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│宜蘭縣五結鄉○○段000地號土地 │雜 │5,146.07│余寶花 │5分之3 │
│ │ │平方公尺│ │ │
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│一、收件字號：50年羅字第001544號 │
│二、登記日期：50年5月27日 │
│三、權利人：黃江梅 │
│四、債權額比例：1分之1 │
│五、擔保債權總金額：新臺幣2萬元 │
│六、存續期間：1年 │
│七、清償日期：51年1月14日 │
│八、債務人：林崑智 │
│九、設定權利範圍：5分之2 │
│十、設定義務人：林崑智 │
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以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 藍友隆