最高法院民事判決 一○二年度台上字第三五一號
上 訴 人 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 沈明欣律師
被 上訴 人 三得利營造工程有限公司
法定代理人 闕榮華
訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一
年二月十四日台灣高等法院第二審判決（九十九年度建上字第四
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人再給付新台幣壹佰捌拾柒萬零柒佰陸拾柒元本息及給付新台幣柒萬零貳佰陸拾捌元本息部分，暨該訴訟費用均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國九十二年九月二十四日與上訴人新北市政府改制前台北縣政府簽訂承攬契約，承作「基隆河整治計劃（前期計劃）保長坑溪（支流）改善工程（第二標）」工程（下稱系爭工程契約），業經伊施作完工並經上訴人於九十五年間驗收核發結算驗收證明書，惟其中結構工程之施工架（鷹架）所需工程款（下稱系爭工程款），因上訴人預算書漏未編列，致伊未獲得系爭工程款，雖經向上訴人所屬採購申請委員會聲請調解，仍無結果等情。爰依系爭契約第三條附件第二條、第四條之約定及依民法第四百九十條、第四百九十一條之規定，求為命上訴人給付新台幣（下同）一百九十四萬一千零三十五元，其中一百八十七萬零七百六十七元自九十六年十二月五日起；餘七萬零二百六十八元自一○○年十一月九日起（此部分係原審追加）各至清償日止，均按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人其餘請求，未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：鷹架、臨時性擋土設施、模板等屬假設工程，本不屬於工程契約工作完成後一部分之工程，無民法第四百九十條、第四百九十一條規定之適用。又系爭契約第三條附件第二條明定「依實際施作或供給數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供給數量給付。」，結構工程項下既未編列鷹架費用，依約伊自無付款義務。被上訴人雖曾於九十二年九月二十二日提出備忘錄請求辦理追加帳，惟遭伊拒絕；被上訴人復未依系爭契約補充施工說明書第01330章「資料送審」第1.2.5條規定提出工作圖及計算書辦理追加帳，自不得依系爭契約第四條請求系爭工程款。另依台灣省土木技師公會之鑑定報告及鑑定
人之證述可知，由於鑑定標的物已經完成多日，鑑定人無法得知施工當時背水堤及擋土牆牆頂與地面之高度差，被上訴人有無搭建鷹架及鷹架數量應從施工日誌及監造紀錄判斷，故該鑑定報告之內容，仍不足以證明被上訴人於結構工程中確有施作其主張之鷹架數量。再者，證人王振興與被上訴人有主僱情誼，且證人復為被上訴人之債權人，並就債權聲請台灣板橋地方法院民事執行處就系爭工程契約所生債權予以扣押，故系爭工程款債權是否存在對於證人有利害關係，自難採信等語，資為抗辯。原審將第一審就被上訴人請求鷹架工程款部分所為其敗訴判決廢棄，改判命上訴人給付一百八十七萬零七百六十七元本息，並就追加之訴命上訴人給付七萬零二百六十八元本息，無非以：如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。民法第四百九十一條第一項定有明文。被上訴人主張其搭設鷹架之事實，業據其提出現場照片為憑，且經證人即系爭工程之專案經理王振興證稱：依勞工安全規定，在高度二公尺以上，就要搭設鷹架，系爭工程平均高度有比四點五公尺高，最低差不多是三點五公尺，本件有依勞工衛生法規定搭設鷹架等語，而系爭工程高度均有二公尺以上，亦有施工圖及台灣省土木技師公會一○○年九月三十日（一○○）省土技字第四一四二號鑑定報告書（下稱第二次鑑定報告）所附附件十一鷹架數量計算表（按此表係第一次鑑定報告之附件）之平均高度明細可參，足認結構工程確有搭設鷹架之事實。上訴人就結構工程之鷹架費用為系爭契約之漏項，並不爭執；雖以有無搭設鷹架之必要，依約應提出工作圖及計算書，送請監造單位認可後方可施工，並應依施工日誌及監造紀錄及會同監造單位驗收方可請款云云為辯，而被上訴人固未依系爭契約補充施工說明書第01330章「資料送審」第1.2.5條規定提出工作圖及計算書辦理追加帳，然結構工程既有搭設鷹架，雖屬漏項，仍應給付工程款；至於監造紀錄乃上訴人所有，證人王振興亦證稱：施工日誌係針對請款的項目才寫施工項目，施工日誌上寫有五天的鷹架搭設，是因在契約請款項目中，當時伊等有發文要求變更設計，但上訴人回覆，因不在契約內容假設工程，所以不計價，伊等認為寫在施工日誌，也沒用，因不能請款等語。則有無施作鷹架自無法從施工日誌及監造紀錄判斷之，亦無法遽以台灣省土木技師公會一○○年四月二十八日（一○○）省土技字第一七三一號鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告）建議有無施作鷹架應從施工日誌及監造紀錄判斷之等語而逕否認結構工程搭設鷹架之事實。查第一次鑑定報告係依施工圖之里程及高度為基準計算出鷹架數量為一萬二千零二十二點七八平方公尺，惟依竣工圖之里程及高度為基準計算出之鷹架數量為一萬三千二百九十四點七六平方公尺等情，亦有第二次鑑定報告在卷可稽，系爭鑑定標的
物雖已經完成多日，無法得知施工當時背水堤及擋土牆牆頂與地面之高度差，然此因完工後河床因土石淤積而高程變化等，故以竣工圖之里程及高度為基準計算之數量，應與以實際高度差計算之數量還少；參酌鑑定人何象鏞所證述：依施工圖說所鑑定鷹架數量係完成結構工程，最基本完成鷹架數量；竣工圖與施工圖有可能一致，不一致時，係中間有設計變更等語，則依竣工圖之里程及高度為基準計算之數量，仍應屬係最基本之鷹架數量，故系爭鑑定標的物雖已經完成多日，無法得知施工當時背水堤及擋土牆牆頂與地面之高度差，然第二次鑑定報告所計算之鷹架數量僅為上訴人之最低請求，當無過量計算問題。而結構工程與同屬系爭工程契約之排水工程，均有「場鑄結構混凝土」工作項目，排水工程項目下既已訂定有鷹架費用單價為每平方公尺一四六元，則以該單價作為計價基礎，應為合理，準此，按第二次鑑定報告之數據被上訴人得請求之鷹架費用為一百九十四萬一千零三十五元。從而，被上訴人依民法第四百九十條、第四百九十一條規定請求上訴人給付上揭結構工程之鷹架費用及利息，即無不合，應予准許等詞，並說明被上訴人依系爭契約第三條附件第二條約定之請求，已毋庸再予論述，為其判斷之基礎。
按承攬契約為有償契約，民法第四百九十一條係承攬契約有償性之補充規定，僅於兩造就應完成工作已有合意，但就報酬之有無未曾論及，而依社會通念，就該工作之性質，按照完成工作者之身分、職業、交易上習慣等情，可認非受報酬，即不為其工作者，始足當之；若當事人曾有反對之表示，即無此規定之適用。本件被上訴人九十二年九月二十二日曾以備忘錄就結構體鷹架工程款申請追加帳而為上訴人所拒絕，為原審確定之事實（見一審卷第一五四頁、原審卷第二四一頁），而系爭工程契約係簽訂於九十二年九月二十四日，亦為兩造所不爭（見一審卷第三七～三八頁），倘被上訴人於系爭工程契約簽訂之前已知上訴人反對給付鷹架費用，可否復依民法第四百九十一條規定請求報酬，自滋疑義，原審未予究明，遽為不利於上訴人之判斷，自有可議。次按鑑定為調查證據方法之一，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，鑑定結論所以得出之理由應有詳盡說明，其所得之鑑定意見始得供作法院判斷事實之證據資料，至於法院是否採認？仍應踐行調查證據之程序並綜合其他事證研酌有無矛盾情事而後定其取捨，方為適法。查施工架（鷹架）等假設工程通常屬臨時性設施，於階段性目的完成即予拆除，且可於他處反覆使用；判斷是否搭設施工架及其數量為何，雖非不得使用間接證據；但需以該間接證據可證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則足推認其因果關係存在者，始得為事實上之推定。依台灣省土木技師公會補充鑑定（即第
二次鑑定）報告書所載：系爭結構工程竣工圖中背水堤及擋土牆牆頂高度二公尺以上才列入鷹架數量計算等語，及原審囑託該公會鑑定之函載：「施工圖說所載範圍予以換算鷹架尺寸，實際搭設鷹架數量……是否正確？」「依竣工圖應編列多少鷹架數量為適當？」（見原審卷第一○四～一○六頁、第一九六頁），似見第一、二次鑑定報告鷹架數量僅係依施工圖說或竣工圖說推算而出；且第一、二次鑑定報告均特別載明，鑑定人會勘時由於鑑定標的物已經完成多日，無法得知施工當時背水堤及擋土牆牆頂與地面之高度差等情（第一次鑑定報告書第五頁十一點第一段，第二次鑑定報告書第三頁十點第四段），而鑑定人何象鏞於上訴人訴訟代理人詢問：如果本案工程竣工圖與施工圖是一致，是否就可直接以施工圖說換算鷹架數量，做為實際施作鷹架及實際施作的數量？亦陳述：同第一次鑑定報告書第五頁十一點第一段所述等語，並稱：鑑定時已完工，如沒有其他資料，無法再進一步判斷等語甚明（原審卷第一七八頁）。第二次鑑定報告計算鷹架數量所憑之竣工圖，雖可證明結構工程已完成，但就是否搭設鷹架及鷹架數量之待證事實而言，仍屬間接證據，原審既未說明依何經驗法則或論理法則可資推認有竣工圖必有搭設鷹架，且第一次鑑定報告對被上訴人以勞工安全衛生設施規則第二百二十五條規定為其使用施工架之必要性仍有質疑（見第一次鑑定報告書第二、三頁⒐～⒕及附件八），則是否足以彌補「無法得知施工當時背水堤及擋土牆牆頂與地面之高度差」之證據上缺失，容非無疑。參諸行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定報告所載：卷內並無上訴人提出工作圖及計算書，單憑被上訴人所提出照片，並未區別施工高度及施作鷹架必要，而逕依圖面換算施作數，其真實性及正確性均猶待確認等語（一審卷第一九八～一九九頁）。似亦認為尚需其他佐證，方足以圖面判斷是否搭設鷹架及數量。證人王振興所證：本件有搭設鷹架，是在作擋土牆護岸部分等語（原審卷第一七八～一七九頁），縱令非虛，其證述與第二次鑑定報告即依竣工圖之背水堤及擋土牆所推算鷹架數量（見該報告附件七），亦未吻合。原審未詳為勾稽，遽依第二次鑑定報告之鷹架數量，為上訴人不利之判斷，亦嫌疏略。上訴人論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
法官 林 恩 山
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十二 日
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