最高法院刑事判決 一○二年度台非字第五一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 郭濬暘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地
方法院中華民國一○一年五月二十四日第一審確定判決（一○一
年度基簡字第五八三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方
法院檢察署一○一年度毒偵字第七七○號），認為違背法令，提
起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭濬暘施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，而數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。二、查被告郭濬暘前因毒品案件，先後經台灣基隆地方法院以一○○年度基簡字第三七九號判決處有期徒刑二月及台灣板橋地方法院以一○○年度簡字第一七一七號判決處有期徒刑四月確定，因上開二罪合數罪併罰之規定，復經台灣基隆地方法院以一○○年度聲字第五二○號裁定定其應執行刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，台灣基隆地方法院檢察署以一○○年度執更緝字第四一號，於民國一○○年十月二十五日辦理易科罰金執行完畢，惟被告因嗣另犯毒品罪，經台灣高等法院以一○○年度上訴字第二四○一號判決處有期徒刑五年，被告提起上訴，亦為最高法院以一○一年度台上字第三九三六號判決駁回上訴確定，再因與前開執畢之二罪合於數罪併罰規定（即台灣基隆地方法院一○○年基簡字第三七九號、台灣板橋地方法院一○○年度板簡字第一七一七號、台灣高等法院一○○年度上訴字第二四○一號三罪），復經台灣高等法院以一○一年度聲字第三四四三號裁定定其應執行刑五年四月，由台灣基隆地方法院檢察署以一○一年執更丙字第八○五案件執行，扣除前已執畢之五月，其刑期自民國一○一年九月三日起至一○六年八月二日止，始告執行完畢，此有各該判決書、裁定書及指揮書等附卷可稽，而本件台灣基隆地方法院一○一年度基簡字第五八三號案，被告故意再犯之時間為一○一年一月十九日，係在前開應執行刑之刑執行完畢以
前，應不構成累犯，原判決依累犯論科被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。經查被告前因施用毒品案件，先後經台灣基隆地方法院以一○○年度基簡字第三七九號判決處有期徒刑二月及台灣板橋地方法院以一○○年度簡字第一七一七號判決處有期徒刑四月確定，嗣由台灣基隆地方法院以一○○年度聲字第五二○號裁定定應執行刑有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，台灣基隆地方法院檢察署以一○○年度執更緝字第四一號，於一○○年十月二十五日辦理易科罰金執行完畢，惟被告另犯毒品罪，經台灣高等法院以一○○年度上訴字第二四○一號判決處有期徒刑五年，上訴後經本院以一○一年度台上字第三九三六號判決駁回上訴確定，上開三案合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三四四三號裁定定應執行刑五年四月確定，現尚未執行完畢，有各該判決書、裁定書、執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前之施用毒品案件部分，不能認已執行完畢。是以本件一○一年度基簡字第五八三號違反毒品危害防制條例罪，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經判決確定且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十五 日
Q
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。