最高法院刑事判決 一○二年度台非字第三七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林志祐
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高
等法院中華民國一００年三月二十四日第二審確定判決（九十九
年度上訴字第二七二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署
九十六年度偵字第九九六九號、九十七年度偵字第一七一九號；
追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一
一一七號、九十八年度偵字第一五六０九號），認為部分違背法
令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
第一審判決附表編號一、三共四罪及原判決附表一共十罪關於諭知累犯、量刑部分均撤銷。
林志祐所犯如附表編號一至四所示十罪，各處如附表編號一至四「主文」欄所示之主刑及從刑。應執行如附表編號五所示之主刑及從刑。
理 由
本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院98年度台非字第260號判決及最高法院100年8月23日第6次刑事庭會議決議可資參照。二、查被告林志祐前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以96年度易字第582號判決判處有期徒刑4月，經減刑為有期徒刑2 月確定，形式上雖於96年9月7日易科罰金執行完畢，惟被告於94年4月6日另犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院以101 年度簡字第3047號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，上開二罪因合於數罪併罰之要件，嗣經台灣板橋地方法院以101年度聲字第3006號裁定定應執行刑為有期徒刑3月確定，扣除原先已執行之2 月刑期，現尚未執行完畢，此有上開裁定、刑案資料查註表等附卷可稽，則被告於96年12月間至97年11月21日間犯本件販賣第一級毒品、第二級毒品罪及轉讓毒品罪時，前犯之施用毒品及竊盜罪不能認已執行完畢，揆之上揭說明，被告自不成立累犯，原判決誤認為已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，即有判決適用
法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。經查非常上訴意旨所指被告林志祐前於民國九十六年一月二十四日犯施用第二級毒品罪，經台灣士林地方法院以九十六年度易字第五八二號判處有期徒刑四月，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，經同法院以九十六年度聲減字第一九一五號裁定減為有期徒刑二月，並於同年九月七日執行易科罰金（下稱甲罪）；然被告另於九十四年四月六日犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）以一○一年度簡字第三○四七號判決處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，而與上開甲罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經台灣板橋地方法院依檢察官之聲請，以一○一年度聲字第三○○六號裁定，定應執行有期徒刑三月，有被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁判在卷可稽。揆諸首開說明，上開甲罪雖於九十六年九月七日易科罰金，然此應僅於前揭台灣板橋地方法院一○一年度聲字第三○○六號裁定就被告涉犯上開施用第二級毒品、竊盜二罪所定應執行有期徒刑三月執行時予以扣除之問題，不能認為已經執行完畢。則被告於九十六年十二月間至九十七年十一月二十一日間所犯原確定判決各罪，自不構成累犯。原確定判決就被告所犯如附表各罪均誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將第一審判決附表編號一、三共四罪及原判決附表一共十罪（含撤銷第一審判決附表編號二、四所示販賣六罪而改判，及維持第一審判決附表編號一、三所示轉讓四罪部分），關於諭知累犯、量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑（詳如附表），以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項（以上修正前法條）、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 十八 日
Q
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼──────────┼────────────────────┤ │一 │轉讓甲基安非他命予 │林志祐明知為禁藥而轉轉，貳罪，各處有期徒│ │ │吳柏霖（如原確定判 │刑伍月。 │
│ │決事實一、㈠所載） │ │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│二 │販賣甲基安非他命予 │林志祐共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│
│ │胡竑銘（如原確定判 │陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣貳│
│ │決事實一、㈡所載） │仟元與吳柏霖連帶沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │
│ │ ├────────────────────┤
│ │ │林志祐販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月│
│ │ │，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重│
│ │ │零點玖壹叁玖公克）沒收銷燬之，扣案之販賣│
│ │ │第二級毒品所得新台幣叁仟元沒收之。 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│三 │轉讓海洛因予曾元宏 │林志祐轉讓第一級毒品，貳罪，各處有期徒刑│
│ │（如原確定判決事實 │壹年肆月。 │
│ │一、㈢所載） │ │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│四 │販賣海洛因及甲基安非│林志祐販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾│
│ │他命予莊宏鈺（如原確│月，未扣案之販賣第一級毒品所得金墜貳枚、│
│ │定判決事實一、㈣所載│黃金童戒貳枚均沒收之，如全部或一不能沒收│
│ │） │時，追徵其價額。 │
│ │ ├────────────────────┤
│ │ │林志祐販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾│
│ │ │月，未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹萬│
│ │ │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
│ │ ├────────────────────┤
│ │ │林志祐販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾│
│ │ │月，未扣案之販賣第一級毒品所得行動電話貳│
│ │ │支均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │其價額。 │
│ │ ├────────────────────┤
│ │ │林志祐共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│
│ │ │年拾月，未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣│
│ │ │壹仟元與真實姓名年籍不詳、綽號「豆子」之│
│ │ │成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，以其等財產連帶抵償之。 │
├──┼──────────┴────────────────────┤
│五 │應執行有期徒刑拾柒年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨│
│ │重零點玖壹叁玖公克）沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得新台│
│ │幣貳仟元與吳柏霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產│
│ │連帶抵償之；扣案之販賣第二級毒品所得新台幣叁仟元沒收之；未扣案│
│ │之販賣第一級毒品所得新台幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元與真實│
│ │姓名年籍不詳、綽號「豆子」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不│
│ │能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得金墜│
│ │貳枚、童戒貳枚、行動電話貳支均沒收之，如全部或一部不能沒收時，│
│ │追徵其價額。 │
└──┴───────────────────────────────┘