最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七八五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李建國
選任辯護人 劉錦勳律師
被 告 李金虎
選任辯護人 高進棖律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○一年十月三十一日第二審更審判決（一
○○年度重上更㈠字第一五一號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署九十五年度偵字第六一八三號，九十六年度偵字第七○八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、李建國有罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告李建國上訴意旨略稱：①原審認定伊係系爭工程之承辦技士。依政府採購法規定，主辦與驗收應分離，則伊並非系爭工程之現場估驗人員，即無前往現場估驗之必要，詎又認定伊未依規定前往現場估驗，有理由矛盾之違法。②李明融所稱未至估驗現場云云，至多僅能證明其未到場，不能推論所有估驗人員均未到場，或廠商提出之估驗工程數量不實，原審逕以李某說詞推論伊未到場且知悉估驗工程數量不實云云，有違證據法則。③伊於調查站稱：估驗前之工程估價單是曾煥然交付等語，並無佐證，與事實不符，且縱疏未核實工程估價單，亦不能推論伊知悉工程估價單不實，原審竟為此論斷，復違反證據法則與論理法則。④伊有無實地估驗，依法應由檢察官舉證，詎原審逕以伊所辯不可採，而認定未實地估驗，未命檢察官舉證，有不適用法則之違法。⑤證人曾煥然於第一審證稱：公所人員第一次估驗有實地估驗等語；李金虎於偵訊時亦稱有實地估驗等語，林育琪於第一審證稱：估驗無需製作估驗紀錄等語，及雲林縣口湖鄉公所「職員公出公假證」、「雲林縣口湖鄉公差公假旅費報告表」均載有伊於民國九十三年十月一日，為系爭工程估驗出差等情，此等有利於伊之證據，原審未說明不予採信之理由，有理由不
備之違法。⑥原審未就刑法第五十七條所列各款，逐一提示辯論，且未適用刑法第五十九條減輕其刑之規定，有不適用法則之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑李建國之部分自白，證人李明融、李金虎之證詞，及技泰營造有限公司（下稱技泰公司）「工程即成部分估驗呈請書」、「雲林縣口湖鄉公所發包工程部分估驗計價單」、「雲林縣口湖鄉公所工程估驗單」、李建國簽請支付第一次估驗款簽呈、技泰公司統一發票、分批（期）付款表等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定李建國係雲林縣口湖鄉公所技士，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，主管對於本件工程履約管理及計價付款等事務，並未通知本工程之監造人李明融會同到場估驗，竟於「雲林縣口湖鄉公所發包工程部分估驗計價單」、「雲林縣口湖鄉公所工程估驗單」等文件上核章同意核發款項，復於九十六年十月五日在簽呈上登載不實之內容，略以：「請准予支付『台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程』第一次估驗款，計新台幣（下同）七百五十六萬六千二百十元，請核示」等語，表明上開工程之進度業經估驗，該估驗款之請領無誤之意。經逐級呈核，由不知情之鄉長王茂三核可付款，足以生損害於雲林縣口湖鄉公所文書之正確性之犯行，並對李建國所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處其公務員登載不實罪刑。已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維公文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構成要件；故此項反於事實所作成之文書，實際上有無生損害於公眾，或損害是否已彌補，或該公務員之長官，於核批該文書時，已否知其為不實，能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立。本件依工程契約第十三條第一項約定：「估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監造單位或監工人員核實簽認後，送請甲方辦理估驗付款」（見原審上訴卷㈢第一九一頁），自當實際估驗，然證人即本工程監造李明融證稱：「我沒有到工地現場參與估驗，沒有人通知我」等語（見偵字第六一八三號卷㈠第一六四頁），而李建國明知並未實際估驗，不得支付估驗款項，竟於其職務上所製作之公文書簽呈上，記載請准支付第一次估驗款，已難謂無損害口湖鄉公所公文書正確性之虞，至於上開公文雖經不知情之鄉長核示，或工程最後驗收完畢等情，均不足以阻卻
其犯罪之成立，原審論以公務員登載不實罪，適用法則並無不當，不能指為違法。（三）刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官應盡提出證據之形式舉證責任外，併應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。是檢察官所提出之證據，已足為被告有罪之積極證明或其指出證明之方法，已說服法院以形成被告有罪之心證者，即盡其舉證責任。此時，倘被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實，即負有立證之責任。原審以檢察官所舉證據已足證明李建國明知未實際估驗等情，與公務員登載不實罪之構成要件相符，併敘明李建國所辯如何不可採信，適用法則亦無不當，復不能指為違法。（四）原判決既認定李建國未實地估驗，所為成立犯罪，自係認為：證人曾煥然、李金虎所證：「有實地估驗」等語，及林育琪證稱：「估驗無需製作估驗紀錄」等語，及李金虎於本院前審所提雲林縣口湖鄉公所「職員公出公假證」、「雲林縣口湖鄉公差公假旅費報告表」影本，為不可採信，雖未於判決中敘明不予採信之理由，而有微疵，但於判決之結果顯無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。（五）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌李建國所為，損害公文書之正確及公信力，及其罹患右側上頜竇惡性腫瘤，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定，減輕其刑二分之ㄧ。已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法，又此等科刑資料，均為李建國所明知或主張者，且原審於踐行調查證據程序及訊問事實時均已提示、調查，併予以辨明機會，縱原審未於訊問事實後，再逐一提示辯論，其訴訟程序之進行或有微瑕，然並未減損被告之辯論及其辯護人之辯護權限，亦不影響判決之主旨，自難據為合法上訴第三審之理由。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言。李建國其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由。其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、李金虎無罪及李建國不另為無罪諭知部分：原判決以公訴意旨另以：①雲林縣口湖鄉鄉長王茂三為鞏固自己魚塭圍岸，欲將本件工程委託設計監造業務委由李明融負責承攬
，指定該鄉建設課技士李建國負責，蘇國平、李建國、建設課長呂水清擔任評審委員，負責評選設計監造公司、簽約等業務。復透過蘇國平向蔡向榮、呂水清、李建國等人明示本件工程之委託設計監造業務已內定由李明融承攬等情，渠等即基於圖利王茂三、李明融之犯意聯絡，明知政府採購法第十六條第三款、第五十條第一項第三款分別規定：「請託或關說不得作為評選之參考」、「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」，及李明融借用「僑龍工程顧問股份有限公司」（下稱僑龍公司）名義投標等情，於九十三年四月二十六日九時三十分許開標時，違背上開法令規定，未將僑龍公司列入不合格廠商停權名單，且李明融未依評選規定簡報說明，即評分合格，通過審查。於同年月二十九日未依規定通知僑龍公司議價，逕行宣告該公司得標。李明融承攬後不實際執行監造業務，並配合王茂三魚塭圍岸等工程之施做，而圖得自己執行監造業務之報酬三十六萬九千零六十八元。因認李建國此部分涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事違背法令圖利罪等語。②雲林縣口湖鄉公所「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」由技泰公司得標承攬，該公司於九十三年九月間，為取得部分工程款，出具「工程即成部分估驗呈請書」函請口湖鄉公所辦理第一次估驗，鄉長於九十三年十月一日指定被告李金虎辦理估驗。詎李金虎及李建國明知政府採購法第七十二第一項前段規定：「機關辦理驗收（含部分驗收）時應製作紀錄，由參加人員會同簽認」，及同法施行細則第九十八條第一項規定：「機關依政府採購法第七十二條第一項辦理部分驗收，其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留」，且依九十三年九月二十二日監工日誌所載，完工進度僅達43.38%，廠商可請領估驗當時工程進度90% 工程款即五百六十四萬三千零四十三點二元，竟違背上開法令，未製作估驗紀錄，即共同製作同意先行給付技泰公司七百五十六萬六千二百十元之相關簽呈、發包工程部分估驗計價單、工程估驗單呈送鄉長核章，旋於同年十月五日由技泰公司領款，圖利技泰公司達二百五十萬六千三百六十六點八元。因認李金虎與李建國二人此部分均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務明知違背法令圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書等罪嫌等語，經審理結果，認此等部分均不能證明李建國、李金虎犯罪，而諭知李金虎無罪，李建國部分，因檢察官認與上揭有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳述其認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官就此等部分上訴意旨略以
：①技泰公司於九十三年九月二十二日向雲林縣口湖鄉公所提出「工程即成部分估驗呈請書」，申請辦理第一次估驗計價，記載「右記工程於九十三年九月二十二日已部分完竣，為此理合備文呈請鈞所鑒核派員蒞場估驗」等情，則估驗自應計算至九十三年九月二十二日，行政院公共工程委員會鑑定亦同此認定，原判決卻不予採信，竟推論認為「自本工程開工日起至九十三年九月二十二日止，已有部分工程完竣之事實，並申請辦理估驗計價手續而已，既未隨同提出九十三年九月二十二日當時之估驗計價單，則口湖鄉公所辦理本工程之第一次估驗計價，自無從以九十三年九月二十二日當時之完工情形進行估驗。」云云（見原判決第十九頁），與前開證據不符，顯有認定事實不依證據之違法。且行政院公共工程委員會係主管機關，對工程之實際進行應甚為熟稔，原審竟不採信其鑑定，卻未說明理由，有理由不備之違法。②關於評選過程，蘇國平向其他評選委員呂水清、李建國關說、請託等情，業據李建國於偵查及審理中，呂水清於偵查中證述屬實，李建國嗣後改稱：為求交保所述不實云云，顯違情理，且無佐證，原審竟予採信，有未依證據認定事實之違法，且被告主張其自白屬非任意性之自白，原審未予調查，有調查職責未盡之違法等語。
惟查：（一）採證認事係事實審之職權。本件依工程契約第十三條第一項第一款約定：「估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監造單位或監工人員核實簽認後，送請甲方辦理估驗付款。」則估驗應依承攬人即技泰公司提出估驗明細單後據以辦理。技泰公司固於九十三年九月二十二日向口湖鄉公所提出「工程即成部分估驗呈請書」，申請辦理第一次估驗計價，然並未提出工程估驗明細單，參酌該鄉鄉長於九十三年十月一日方指定李金虎辦理第一次估驗計價，及證人李明融證稱：「雲林縣口湖鄉公所發包工程部分估驗計價單」及「雲林縣口湖鄉公所工程估驗單」等文件，乃伊於口湖鄉公所蓋用僑龍公司大小章後，再由許雅玲交給李建國等語，併上開「雲林縣口湖鄉公所發包工程部分計價單」之記載，估驗日期為九十三年十月一日等情，則原審認定技泰公司係於九十三年十月一日始提出「雲林縣口湖鄉公所工程估驗單」，依工程契約規定，估驗應以九十三年十月一日為準。行政院公共工程委員會鑑定書認以「九十三年九月二十二日」為據，尚不可採等情（見原判決第十九、二十頁），其採證認事職權之行使，並未違反經驗法則或論理法則，理由亦未欠備，不能任意指摘為違法。（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。故就證人之陳述，應就
其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。證人呂水清及李建國固均陳稱：評選過程，蘇國平向其他評選委員呂水清、李建國關說、請託等情，然已證稱：「係依據企劃書、口頭報告，自己意思判斷來打分數」等語（見第一審卷㈢第二五○頁、原審上訴卷㈢第四十六頁），參酌證人蘇國平稱：李明融之設計內容符合當初要解決上游魚塭給排水的問題，因此我給他合格的分數等語（見原審上訴卷㈢第四十七至四十八頁反面），及本件工程確已驗收合格等情，原審認定：李明融之設計確符合所需，能解決給排水問題。縱蘇國平有請託或關說，難認與李建國給予僑龍公司評分合格，有何因果關係等情，不違論理法則，其採證認事職權之行使，復無違法可言。（三）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定李建國等犯公務員登載不實罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」。檢察官稱：「沒有」等語（見原審更㈠卷第二五○頁背面），則原審未再就李建國自白等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。本件檢察官並未提出其他適合於證明李建國圖利、行使公務員登載不實部分及李金虎圖利部分之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，基於無罪推定之原則，因而諭知李金虎此部分無罪、李建國此等部分不另為無罪諭知，所為證據之取捨及判斷，仍無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決此等部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。其關於此等部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又檢察官對於原判決就李建國、李金虎被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪嫌，不另為無罪諭知及諭知無罪部分；及李建國被訴與呂水清、吳慕禹、王茂三等人基於共同圖利犯意，驗收發現實際施作之漁塭進水口與原設計不符，未施作六十五公尺排水渠道，少一座漁塭進水口，懸臂式擋土牆亦增加施作四十六公尺長等，竟予以驗收製作工程決算書等文件，呈由明知上情之呂水清、吳慕禹、王茂三核章同意認可，任由技泰公司領取決算工程款一千三百五十九萬零三百零二元之尾款，圖利曾煥然六十五萬七千二百零五點二元，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務明知違背法令圖利罪嫌，不另
為諭知無罪部分，雖均視為一併提起上訴，然並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其關於此等部分之上訴亦違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 五 日
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