最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七七五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳和成
選任辯護人 李詩皓律師
上 訴 人
即 被 告 蔡鴻昌
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一○一年十二月四日第二審判決（一○一年度上訴字第八一二
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二八
○一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告陳和成、蔡鴻昌（下稱被告等二人）殺人、殺人未遂罪刑部分之判決，改判論處被告等二人共同殺人、共同殺人未遂各一罪罪刑，並維持第一審論處陳和成未經許可無故持有手槍罪刑部分之判決，駁回陳和成在第二審之該部分上訴，固非無見。
惟查：（一）、證據雖已調查，但其內容仍存有疑義，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實固認定被告等二人犯案後，由陳和成於當日晚間八時許，攜作案手槍及所餘子彈二顆前往李介能家中藏放，翌日晚間九時許經警前往李介能家中扣得等情。然本件警方於案發現場共扣得彈殼四顆、未擊發之子彈一顆，有刑案現場勘察報告影本在卷可稽（見第一審卷二第七一至七三頁）。且該四顆彈殼、一顆子彈連同自曾博群體內取出之彈頭一顆，警方於民國九十九年十二月二十七日以北市警中正一分刑鵑字第九九一六三號函文送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後（見第一審卷二第七六頁），該局於一○○年一月二十六日以刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書復稱：送鑑彈殼四顆，經比對結果，無法確認是否由同一槍枝所射擊（見第一審卷二第六二頁）；同局又於一○○年五月二十日以刑鑑字第○○○○○○○○○○號函文略謂：案內手槍、試射彈頭、彈殼，經與前述第九九一六三號函文（即命案現場之彈殼、子彈暨取自曾博群彈頭）及一○○年一月十三日以北市警中正一分刑鵑字第一○○○○五號（即取自林祐緯體內之彈頭）送鑑之彈頭、彈殼比對結果，無法確認是否由扣案手槍所擊發各等情（見第一審卷二第六一頁）。嗣同局再於同年十二月二十二日以刑鑑字第○○○○○○○○○○號函文載稱：「……㈠經將甲案
（即上開第九九一六三號函）子彈一顆與同案彈殼四顆，比較結果，發現與其中彈殼一顆（編號九）之彈殼長度、外徑、彈殼基部溝槽之寬度與倒角、底火連桿邊緣外觀型相近，不排除為同一型式（Ａ類）；另與彈殼三顆（編號四、五、七）之彈殼長度、彈殼基部溝槽之寬度與倒角、底火連桿邊緣外觀型式不同，研判為另一型式（Ｂ類）。㈡經將甲案子彈一顆與乙案（即該局於一○○年一月三十一日以刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書所載之另一子彈）子彈一顆比較結果，其彈頭弧度、彈殼基部溝槽之寬度與倒角、底火連桿邊緣外觀型式具明顯差異，研判非為同一型式。㈢另經將甲案子彈試射彈頭與丙案（即上開第一○○○○五號）彈頭一顆比較結果，其彈頭重量、直徑、長度與弧度相近，不排除為同一型式，惟與甲案彈頭一顆之重量與弧度具明顯差異，研判非為同一型式」等情（見第一審卷四第一四一、一四二頁）。果上開鑑定書所載無誤，案發現場扣得之未擊發子彈一顆與編號九取自命案現場之彈殼為同一型式，但與編號四、五、七取自命案現場之另三顆彈殼及取自曾博群體內之彈頭似非同一型式。則本件扣案之子彈、彈殼或彈頭如均非同一型式，究竟上開不同型式之子彈、彈殼或彈頭能否均由扣案之同一手槍發射？而如均無法由同一槍枝射擊，能否認本件陳和成攜至現場及射殺林祐緯、射傷曾博群之手槍僅有一支，即有可議，原審未遑究明釐清，且就該不利於被告等二人之鑑定資料，未說明如何不足為被告等二人不利之認定，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（二）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決雖說明：「……蔡鴻昌於超商內已見陳和成攜有槍枝，然當時陳和成係將該槍枝放入手提包內，其後於超商外則係與林祐緯突生爭執，非所預期，於林祐緯再偕同曾博群回到超商前理論時，被告蔡鴻昌是否能知陳和成走至其身後之衡陽路人行道邊，係立即取槍射擊林祐緯，尚屬存疑，是被告蔡鴻昌介入前，被告陳和成已完成此部分之行為，難認被告蔡鴻昌對於陳和成持槍射擊林祐緯之行為，有何犯意之聯絡，僅能認定其介入後即見林祐緯已倒地無法動彈，就既成之條件而加以利用、仍施以毆踢之時起，始加入被告陳和成之殺人犯意」等旨（見原判決第四十四頁第六行至第十五行）。惟原判決引用第一審勘驗現場監視器錄影之內容說明：「……③五時二十五分二十四秒時，林祐緯自中華路沿著騎樓邊講手機邊向前走去而進入超商。蔡
鴻昌同時自超商走出，隨後坐在超商前方鄰近人行道處之機車上開始飲食……⑥五時二十九分四十五秒至四十七秒，蔡鴻昌仍坐在機車上，面向超商沒有任何動靜，林祐緯及曾博群則持續一前一後向蔡鴻昌所坐之機車處走去……陳和成則於四十五秒時，完全向右側之衡陽路人行道方向閃去而離開監視器畫面。⑦五時二十九分四十八秒，林祐緯及曾博群走至蔡鴻昌前方，旋即向右，往蔡鴻昌坐處及陳和成方才退出之衡陽路人行道方向前行，蔡鴻昌仍坐在機車上……⑧五時二十九分四十九秒，林祐緯向著陳和成方才退出之衡陽路人行道方向一直走去，曾博群則在林祐緯身後約二小步距離，蔡鴻昌仍坐在機車上……⑭五時二十九分五十五秒，蔡鴻昌開始自機車起身並向右側衡陽路人行道方向移動……」（見原判決第十三至十四頁、第一審卷三第一○○頁正、背面），且原判決事實二亦認定：陳和成事先即展示其所攜之手槍，使蔡鴻昌知悉其攜帶槍枝前來之事，嗣見林祐緯偕同曾博群前來，認來意不善，遂先向外退至衡陽路人行道處，並自手提包內取出上開改造手槍預作準備，而蔡鴻昌因林祐緯瞪視其及陳和成，並與陳和成謾罵林祐緯，雙方互生口角，嗣陳和成近距離對林祐緯之左胸腹部擊發一槍，使林祐緯倒地後，陳和成舉槍射擊曾博群時，因曾博群反抗，致陳和成僅射中曾博群肩臂部，故蔡鴻昌即於此時持安全帽敲擊曾博群頭部四、五下，並因氣憤難消，故再走至林祐緯倒臥處，接續以腳向下踹踏林祐緯之頭臉部位，再持安全帽猛力揮擊林祐緯之頭臉部位，陳和成則承續其開槍殺害林祐緯之殺人犯意，見蔡鴻昌攻擊林祐緯，亦隨之返回林祐緯倒臥處，與蔡鴻昌共同以腳踹踏林祐緯之頭臉部等情。依上開監視器畫面，陳和成於當日上午五時二十九分四十五秒離開監視器畫面五秒鐘後，林祐緯亦走出監視器畫面，而原判決亦認定陳和成有取出槍枝準備射擊，並於五時二十九分五十秒至五十一秒間開第一槍（見原判決第二十一頁第一至十二行）。則陳和成甫離開監視器畫面時，如即已取出槍枝準備射擊，以蔡鴻昌當時係坐於騎樓下之機車上，距陳和成於人行道射擊林祐緯之位置甚近，其間復無何障礙物，有現場圖及勘察照片在卷可稽（見第一審卷二第七十三、八十五、八十六頁），陳和成取出槍枝準備射擊之行為，似應為同與林祐緯口角之蔡鴻昌所能目睹，故而於陳和成一槍射中林祐緯，使其倒地時，自無必要再上前助陣，而於陳和成連開二槍僅射中曾博群之手臂，曾博群仍可反抗時，蔡鴻昌因見陳和成仍無法得手，始上前協助攻擊壓制曾博群，參諸蔡鴻昌於曾博群逃離後，猶腳踹林祐緯，並手持安全帽揮擊林祐緯，似足認其當時應對林祐緯極度忿恨不平，故於林祐緯倒地後，仍有踹踢及揮擊之洩憤之舉。則能否謂蔡鴻昌就陳和成射殺林祐緯部分之犯行，自始並無犯意聯絡，亦未推由陳和成實行殺人之犯行
，非無詳為研求之餘地，原審就上開不利於蔡鴻昌之證據資料，並未說明如何不足為蔡鴻昌不利之認定，遽為其有利之認定，有判決理由不備之違法。（三）刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，是以有罪之判決書，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條各款所列事項，為科刑輕重之標準，此觀同法第五十七條之規定至明。且刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，不得恣意為之。本件第一審法院就被告等二人殺害林祐緯及殺傷曾博群部分，係判處陳和成殺人罪，處有期徒刑十四年，禠奪公權八年；共同殺人未遂，處有期徒刑十年，褫奪公權五年。蔡鴻昌共同殺人未遂二罪，各處有期徒刑八年，均褫奪公權四年。檢察官不服第一審判決提起上訴，指摘原判決認定蔡鴻昌就殺害林祐緯部分，未成立共同正犯不當及量刑過輕。原判決撤銷第一審關於殺人、殺人未遂罪部分之判決後，僅敘明：「被告蔡鴻昌、陳和成二人僅因與被害人林祐緯間之偶發細故、口角糾紛，竟分別或共同以開槍擊殺或以腳踏踹或持安全帽毆擊等兇殘方式，攻擊林祐緯及曾博群，欲置彼二人於死地，林祐緯確因之而生無法復生之嚴重結果，曾博群亦受有二處槍傷之身心嚴重傷害，被告二人犯罪所生之損害，至為嚴重，難以回復；本件固亦肇因於林祐緯、曾博群二人之主動尋釁，然其二人空手前來，未持任何兇器，被告二人偶遇他人尋釁，非但未以理性態度面對，反以上述各兇殘手段痛下殺手，被告蔡鴻昌見林祐緯已然倒地而無反擊能力，猶仍持安全帽揮擊或以腳踏踩之方式，間歇不斷地攻擊林祐緯，多朝向林祐緯之頭、臉等脆弱部位，可見被告二人暴戾之氣甚重、惡性非輕，兼酌其等之品性、生活狀況、智識程度，犯罪後，被告陳和成一再避重就輕，謊稱係槍枝走火、誤擊，被告蔡鴻昌更稱從未攻擊曾博群，且均未能獲取被害人林祐緯家屬、告訴人曾博群之諒宥」等情，並未詳述有利被告等二人量刑之情狀。然其撤銷第一審此部分之判決後，除蔡鴻昌共同殺人部分外，論處有期徒刑十一年外，其餘均量處與第一審判決相同之刑度，依其所載審酌量刑之理由，並未敘明其如何係以行為人之責任為基礎，及已注意刑法第五十七條各款所列事由等一切情狀，而得為認定被告等二人仍應從輕量刑之基準，揆諸首揭說明，自難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，且被告等二人亦上訴表示不服，應認原判決有撤銷發回之原因。又依原判決之認定，扣案之槍、彈應為改造手槍一支、非制式子彈一顆（未擊發）、彈殼六顆、霰彈（試射一顆）二顆及彈頭二顆。原審法院總務科贓證物品庫記載之贓證物品保管單則記載：「非制式手槍一支、非制式子彈二顆（試射一顆）、霰彈三顆（試射一顆）及
子彈七顆」（見原審卷一第八十頁），原審於審理期日時亦因而提示非制式手槍一支、非制式子彈（試射一顆）二顆、制式子彈（霰彈《試射一顆》）三顆及子彈七顆（見原審卷二第一七四頁），是否與卷證相符，案經發回，併應注意及之，附為敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十一 日
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