最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七一六號
上 訴 人 黃錦福
選任辯護人 周平凡律師
陳漢洲律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國一○○年三月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第一四三
號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年
度撤緩偵字第二九七號，經第一審法院改依通常程序審理），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人黃錦福及莊明德為台中市政府警察局第一分局公益派出所（下稱公益派出所）巡佐及警員，林可欣係台中市政府警察局第一分局（下稱第一分局）警員（莊明德、林可欣二人均經台灣台中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定），渠等明知業經通報為行方不明之印尼國籍人 KARYATI KANYATI（下稱KANYATI ），係其本人於民國九十六年十月五日，委由在台中市綠川西街第一廣場附近經營小吃店之黃行貴，以電話向第一分局表示願自動到案以利其返回印尼，經第一分局警員曾吏右通知公益派出所後，即由上訴人、莊明德前往黃行貴所經營之小吃店外，將自動到案之KANYATI 帶回公益派出所接受詢問。詎上訴人、林可欣、莊明德為爭取查緝逃逸外勞之專案績效，竟共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，由莊明德、林可欣依上訴人之指示，接續在KANYATI 之調查筆錄、呈報單及警察機關查獲境外逾期停（居）留或其他非法案件通知書（下稱通知書）上，登載KANYATI 係在台中市西區美村路與向上路口遭查獲之不實事項，足以生損害於KANYATI ，及警政機關對於所屬員警績效管理，暨內政部入出國及移民署（下稱移民署）對於外籍人士管理之正確性等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人共同犯公務員登載不實罪罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決說明上訴人所為不構成行使公務員登載不實文書罪，係以上訴人等人製作不實之KANYATI 警詢筆錄、呈報單、通知書後，僅呈由第一分局核定，乃屬機關內部之層轉行為，尚難認係行使該公文書，為其論據（見原判決第十五頁第二十九行至第十六頁第二行）。然稽諸莊明德所製作之通知書影本，其內除查獲解送人「莊明德」、派出所主管「黃國源」之印文外，另蓋有「移民署事務第二大隊台中市專勤隊借用台中市警察局外國人臨時收容所
專用章（以下承辦人印文姓名最後一字為『民』，其餘部分無法辨識）」印文（見九十六年度他字第三六五七號卷第九十頁、第一審卷第二十六頁），又台中市政府警察局九十九年九月二十一日中市警外字第○○○○○○○○○○號函影本，其說明欄四亦記載：「……另通知書係警察機關查獲各類違反就業服務法或入出國及移民法之外來人口時，併相關筆錄移請入出國及移民署各地專勤隊辦理強制收容、驅逐出國等事宜所用表格等情（見第一審卷第二十八至二十九頁）。則莊明德所製作之通知書，是否僅於第一分局機關內部層轉，並未持向移民署相關單位行使，即尚非全無疑義。究竟實情如何？原審未予究明，逕以前揭與卷內證據資料不相適合之論斷，即認上訴人等所為不構成行使公務員登載不實文書罪，遽行判決，自嫌速斷。㈡、二人以上以基於共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應於事實明白認定，且須於理由內說明所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決事實認定上訴人與莊明德、林可欣共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，由莊明德、林可欣依上訴人之指示，接續在KANYATI 之調查筆錄、呈報單及通知書上，登載KANYATI 係在台中市西區美村路與向上路口遭查獲之不實事項，足以生損害於KANYATI ，及警政機關對於所屬員警績效管理，暨移民署對於外籍人士管理之正確性等情，係依憑莊明德於警詢中供稱：「……巡佐黃錦福稱報案人不願查獲地點曝光，所以查獲地點及查獲方式才會與事實不同。」（見原判決第五頁第十九至二十行），為其主要論據。然上訴人否認有為上開犯行，辯稱：伊當時跟莊明德在黃行貴店外，是有聽到黃行貴、曾吏右同時跟渠等說查獲地點不要寫黃行貴店裡，伊聽聽就算了，沒有問要寫哪裡，也未跟其他人說查獲地點要寫哪裡……等語（見原判決第十二頁第六至十二行），又林可欣、莊明德於第一審審理中並為有利於上訴人之證述。而莊明德上開於警詢中供述各情，究係莊明德、林可欣依上訴人之指示為不實之登載，抑係莊明德聽聞上訴人為上開陳述後，與林可欣自行在相關文書上為不實登載，尚屬不明。乃原判決並未就上訴人如何參與謀議，並推由莊明德、林可欣實行公文書登載不實犯行，說明其所憑之證據及其認定之理由，僅憑莊明德上開於警詢中不盡明確之供述，即推論上訴人與莊明德、林可欣就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，自嫌理由不備。而第三審法院應以第二
審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 八 日
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