最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七○二號
上 訴 人 賴華正
選任辯護人 趙培皓律師
李合法律師
劉芝光律師
上 訴 人 吳文敬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○一年十一月十三日第二審判決（一○
一年度上訴字第六五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
一○○年度營偵字第一四二三、一七六三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、賴華正部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人賴華正（下稱賴華正）有原判決附表（下稱附表）一 至三所載，販賣第一級毒品海洛因予孫瑞嵩等人，計二十一 次；販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇登江等人，計二次； 轉讓第一級毒品海洛因予張添益一次；轉讓禁藥甲基安非他 命予吳居財，計二次等犯行，罪證明確。因而維持第一審論 賴華正以：販賣第一級毒品，共二十一罪；販賣第二級毒品 ，共二罪；轉讓第一級毒品一罪；明知為禁藥而轉讓，共二 罪；另就附表一販賣海洛因二十一罪部分，依其犯罪情節， 均足認情堪憫恕，爰皆依刑法第五十九條規定各酌減其刑； 又以附表一、二及附表三編號1 部分，賴華正均於偵查及審 判中自白犯罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減 輕其刑；且附表一販賣海洛因部分，並均遞減之。分別處如 附表一、二、三所示之主刑，暨為相關沒收之諭知，並就主 刑部分定執行刑有期徒刑十六年之判決，駁回賴華正在第二 審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。
二、賴華正上訴意旨略稱：⑴原審就扣案海洛因六包，於審判期 日未提示賴華正辨認及表示意見，且未說明憑以認定係賴華
正販賣海洛因所剩餘之理由，即逕採為不利於賴華正之證據 ，且併於附表一編號21所示主文項下宣告沒收銷燬，有審判 期日應調查之證據而未予調查、判決不備理由及採證違反證 據法則之違法。⑵關於附表二編號2 販賣甲基安非他命予余 崑溢部分，依證人余崑溢於原審審理中證述：印象中有一次 拜託賴華正幫忙拿毒品成功；其在電話中問賴華正有無甲基 安非他命，賴華正說要問別人；沒有直接聯絡賴華正，然後 向他購買甲基安非他命；偵查卷三第119 頁編號3、4之通訊 監察譯文內容，係賴華正打電話給其，問其有沒有錢；就是 賴華正幫其調貨，拿錯毒品，其拿還給賴華正等語，參照偵 查卷三第119 頁編號3、6通訊監察譯文，其中有「…Ａ：你 剛拿的那個拿下來好不好Ｂ：要沒有了阿Ａ：拿下來啦Ｂ： 剩沒多少Ａ：不要跟我開玩笑Ｂ：真的啊Ａ：你沒感覺不一 樣嗎（毒品交易拿錯）Ｂ：好啦我下去再打給你…」、「… Ａ：（Ｙ正）喂…你身邊有沒有錢Ｂ：沒有Ａ：五百一千都 沒有Ｂ：沒Ａ：好啦」等內容。可見證人余崑溢供述及賴華 正所辯稱「交付數量錯誤之毒品」乙情，除余崑溢有無返還 超量甲基安非他命予賴華正部分外，其餘並無先後陳述不一 之矛盾。詎原判決逕以余崑溢就其有無返還甲基安非他命予 賴華正乙節，與賴華正所辯相左，即不採納余崑溢所為向賴 華正調貨之證言，自有判決理由矛盾之違法。⑶賴華正自始 即坦承販賣海洛因之犯行，雖於原審抗辯未因此獲得販賣海 洛因之額外利潤或利益，但無礙於賴華正坦認販賣海洛因之 情。原判決誤賴華正否認販賣海洛因犯行，而認賴華正無悔 悟之心，有認定事實不依證據、判決理由矛盾之違法。另， 原判決未依賴華正各次販賣毒品所得價金之差異，量處不同 之刑；且賴華正販賣海洛因二十一次及甲基安非他命二次， 其販售金額總計僅新台幣（下同）一萬七千元，至雖另犯轉 讓海洛因一次及甲基安非他命二次，但賴華正已三十五歲， 若依原審所定執行刑入監執行，出獄時，已近五十歲，已過 創業、成家之青壯歲月，對老年生活影響甚鉅，原判決之定 執行刑顯然過重。乃原判決有違反平等及比例原則、違背內 部界限，併有權利濫用之違法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判
決依憑賴華正坦承附表三所載轉讓海洛因及甲基安非他命之 犯行，另於偵查及第一審中自白附表一、二所載意圖營利而 販賣海洛因及甲基安非他命之犯行；證人孫瑞嵩、何榮峯、 張清欽、羅振源、林欽賢（起訴書誤載為林「清」賢）、蘇 登江、盧來義、陳世杰、余崑溢、張金城於偵查及第一審審 理中，分別證述撥打賴華正使用之0000000000號行動電話， 與賴華正聯絡購買海洛因或甲基安非他命事宜，並如何進行 交易海洛因或甲基安非他命等各語，證人張添益、吳居財於 偵查中證述賴華正如何無償轉讓海洛因及甲基安非他命等語 ；佐以經警依法對0000000000號行動電話實施通訊監察，該 行動電話與孫瑞嵩、何榮峯、張清欽、羅振源、林欽賢、蘇 登江、盧來義、陳世杰、余崑溢、張金城、張添益各所使用 之行動電話，有如卷附通訊監察譯文所載通話內容；查扣之 海洛因六包，經鑑驗結果，確含海洛因成分（驗餘合計淨重 0.22公克、空包裝總重1.26公克），有法務部調查局濫用藥 物實驗室民國100年11月3日調科壹字第00000000000 號鑑定 書在卷可稽；卷附台南市政府警察局新營分局搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表，以及扣押物品照片；復參酌卷內其餘 證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定賴 華正確有上開牟利販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因 、甲基安非他命等犯行。對於賴華正於原審就販賣毒品部分 翻異其詞，所為：伊無營利之意圖，拿海洛因予附表一所示 之人，並未獲利，係渠等因藥癮嚴重，拜託伊幫忙；附表二 部分，則係幫忙調貨，並非販賣甲基安非他命云云等辯詞， 以：⑴賴華正迄至原審審理中，始否認有販賣甲基安非他命 之事，以及辯稱所為僅係「調貨」，並稱余崑溢僅給付一千 元，賴華正卻誤交付價值三千元之甲基安非他命，事後聯絡 余崑溢返還超量之甲基安非他命遭拒等詞；證人余崑溢於原 審審理中證述各語，除有虛應故事之詞外，就其有無向賴華 正購買甲基安非他命乙節，復與於偵查中證述不符，且所證 因其身上沒有錢，有將甲基安非他命歸還賴華正乙語，亦與 賴華正前開辯詞互異，賴華正並因此改稱余崑溢剩下一小部 分拿來還伊等詞；況若如余崑溢係請賴華正幫其調貨，欲調 取之數量自應事先約明，焉會發生所調取毒品數量與交付之 金錢不符之理。另證人蘇登江於原審審理中證述係其叫賴華 正買甲基安非他命回來一起施用等語，除與其於偵查中證述 是向賴華正買二千元甲基安非他命等語不符外，亦與賴華正 辯稱係幫蘇登江調貨，未與蘇登江一起施用云云，相互歧異 ；況蘇登江復證述其係透過綽號「憨添」之人將錢交予賴華 正，對於賴華正買回之甲基安非他命，並抱怨其數量不足五
百元等語，衡情，蘇登江既不滿賴華正買回之數量不足，自 無願與之共同施用。是余崑溢、蘇登江於原審審理中之證言 ，皆不足為賴華正有利之認定。⑵賴華正於偵查及第一審中 自白時，均未否認就附表一、二所示犯行有基於營利之意圖 ，僅以未獲利為辯，嗣第一審以其縱未獲利，然僅有營利意 圖而為販賣，即構成販賣毒品罪後，賴華正始於原審翻異其 詞，改稱無營利意圖云云，就關於販賣海洛因未獲利之原因 ，前後供述反覆；並以賴華正有施用毒品前科，復與如附表 一、二所示之購毒者，無特殊或深厚交情，若非有利可圖， 當無甘冒重罰之風險，費時耗力迭次與其等進行毒品交易。 況賴華正於偵查中自承因家境不好，才會用快速之方法補貼 家用等語，若其販賣毒品未曾獲利，豈有餘額再補貼家用等 理由。乃認賴華正前開辯解與事實不符，而不足採信，俱已 憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。核此均係事實審法院採證 認事之職權行使，尚難謂有判決理由矛盾之可言。所為論斷 ，衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。且，稽之卷證， 關於賴華正於案發時，經警查扣之海洛因六包，其於第一審 審理中供述「是一部分自己施用，一部分販賣」等語（見第 一審卷第167 頁）。原審因憑賴華正於第一審中之供述，為 認定賴華正有上開販賣及轉讓毒品犯行之證據之一，自應包 含憑以認定扣案海洛因六包，為賴華正所有供販賣所剩餘之 毒品之理由。雖原審就此部分論述稍嫌簡略，然究與判決不 備理由有間。另，核閱原審審判筆錄，審判長對於採為判決 基礎之扣案海洛因六包，已就台南市政府警察局新營分局查 扣該六包海洛因之扣押物品目錄表、扣押物品照片，以及法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗該六包海洛因鑑定書，逐一 向檢察官、賴華正及其辯護人提示並分別告以要旨，詢問其 等有無意見，已賦予其等陳述意見及辯論該海洛因證據證明 力之適當機會（見原審卷第176頁背面、第179頁；偵查卷㈡ 第248頁、卷㈠第299、300 頁），所踐行之訴訟程序並無違 背規定。並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據，而未 予調查之違誤。賴華正上訴意旨就此，俱未依卷內訴訟資料 具體指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈡刑之量定、數罪併罰定應執行之刑，以及為緩刑宣告與否， 係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據 為上訴第三審之理由。原判決已說明審酌賴華正有毒品前科 ，正值青壯，不思依循正軌賺取金錢，藉流毒他人牟取利益 ，戕害國民身心健康，佐以賴華正各次販賣海洛因、甲基安 非他命之數量，其差異非鉅，對其販賣毒品供他人施用，危
害他人身心健康，影響社會治安並無不同，況販賣毒品本即 因販入之價格、販賣之對象等而異其價格，故尚不足影響各 次販賣情節之輕重，並兼衡賴華正於原審中，就販賣第一級 毒品部分否認犯行，改稱無營利之意圖及未有獲利，就販賣 第二級毒品部分亦否認販賣，辯稱是為其等調貨云云，無悔 悟之心等，因而維持第一審量處如附表一至三所示之各主刑 ，定應執行有期徒刑十六年之理由，顯係已以上訴人之責任 為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標 準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑 相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁 量權限之違法情形，尤無上訴意旨所指認定事實不依證據、 判決理由矛盾，以及量刑不符公平及比例原則之違誤。 ㈢至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認符合首揭法定之第 三審上訴要件。
四、綜上，賴華正之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其之上訴違背法律上之程式，予以 駁回。
乙、吳文敬部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人吳文敬因販賣第 一級毒品海洛因等罪案件，不服原審判決，於一○一年十一 月三十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院 未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十六 日
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