最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六九三號
上 訴 人 余慶龍
林原模
上 列一 人
選任辯護人 鄭文龍律師
上 訴 人 陳志偉
選任辯護人 陳魁元律師
上 訴 人 楊仙溫
劉艾棋
上 列一 人
選任辯護人 邱芬凌律師
上 訴 人 宋佳源
潘俊威
潘俊乙
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０一年六月十二日第二審判決（一０一
年度上訴字第一０九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九
十九年度偵字第八五八九、八五九三、一０二六０、一０四六九
，九十九年度偵緝字第四六四、四七五、四七六號）提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於宋佳源在民國九十九年十一月二十三日前約一星期某日販賣第一級毒品罪刑部分撤銷。
宋佳源販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之如附表二編號一至八所示之物品均沒收銷燬；如附表二編號九、十所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷自為判決（即宋佳源關於原判決附表十一編號三《在民 國九十九年十一月二十三日前約一星期某日販入第一、二級 毒品》）部分：
原判決認定：上訴人宋佳源前於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第三七六號判決判處有期徒刑三月確定，於九十四年十一月二十一日縮刑期滿執行完畢，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於九十九年十一月二十三日前約一星期某日（最遲於同年月二十日前），一次同時販入海洛因、甲基安非他命（販入時間、地點及方式等詳如原判決附表十一編號三，即本院判決附表一所載）而持有之，並欲藉賣出獲利等情。係以：㈠宋佳源經查獲有原判決附表十六編號一至八及十四、十六所示（
即本院判決附表二所載）之毒品等物，而其中編號一係海洛因，編號二至八均係甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定函、高雄市政府警察局楠梓分局毒品初步檢驗報告表可稽。㈡宋佳源坦承上開毒品係於九十九年十一月二十三日前約一星期某日，在屏東縣東港鎮安泰醫療社團法人安泰醫院前，向不詳姓名綽號「鬥陣仔」者販入，海洛因係以新台幣（下同）一萬三千元販入，甲基安非他命係以二千元販入。㈢宋佳源於警詢及第一審法院羈押庭均坦承上開甲基安非他命係要販賣，嗣以警詢係因當時提藥狀態始供稱甲基安非他命要販賣云云，難以採信。且宋佳源於警詢亦坦承另有販賣甲基安非他命犯行，足認其係意圖營利而販入甲基安非他命。㈣宋佳源販入之海洛因（淨重為二．三九公克）已分裝為二十包，甲基安非他命已分裝成六包，且扣有一般販毒者供分裝毒品用之電子秤、夾鏈袋，可見宋佳源係為伺機轉售他人牟利而販入上開毒品，所辯均係供己施用，不足採信，其犯行堪以認定。㈤核宋佳源所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，其係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重論以販賣第一級毒品罪。宋佳源於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第三七六號判決判處有期徒刑三月確定，於九十四年十一月二十一日縮刑期滿執行完畢，於五年內再犯本罪，為累犯，除死刑、無期徒刑外，加重其刑。㈥宋佳源上開犯行，以其情節論，惡性尚非重大，較之大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害非鉅，倘亦處以法定刑度無期徒刑，不免過苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，依刑法第五十九條規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於宋佳源此部分之科刑判決，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第四十七條第一項，並審酌宋佳源犯罪後之態度，及其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑十五年二月，並就扣案之上開毒品宣告沒收銷燬，以及就電子磅秤、夾鏈袋宣告沒收。經核除有後述所敘之違誤外，於法並無不合。宋佳源此部分之上訴意旨略以：原審未就其購入毒品後之販賣對象、交易方法等舉證證明，遽認其有販賣第一級毒品罪，理由不備云云。然原判決係認宋佳源意圖販賣而販入上開毒品，尚未販賣即被查獲，自無從就其販賣對象及交易方法為認定，宋佳源之上訴為無理由。宋佳源上訴雖為無理由，惟（一）本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布
）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一０一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議（二），亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2） 意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2） 販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，
與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近見解。原審未及見此，就宋佳源同時販入第一、二級毒品之行為，論以販賣第一級毒品既遂罪；另就扣案之電子磅秤及夾鏈袋，原判決認定宋佳源已用以分裝成海洛因二十包、甲基安非他命六包，惟又以係供其犯罪預備之物，而依刑法第三十八條第一項第二款後段沒收（見原判決第六十、七十一頁），均有適用法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，可據以為判決，應由本院將原判決關於宋佳源此部分之罪刑予以撤銷，自為判決，而論以販賣第一級毒品未遂罪，並論以累犯，加重其刑（死刑、無期徒刑除外），另適用刑法第五十九條、第二十五條第二項，遞減其刑，爰審酌宋佳源此部分犯罪之一切情狀，量處有期徒刑七年八月。並諭知扣案之上述第一、二級毒品沒收銷燬之。至於扣案之電子磅秤一台及夾鏈袋四包，宋佳源已以之作為分裝海洛因為二十包，甲基安非他命為六包之工具，均應一併諭知沒收，以期適法。貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。玆分論如下：（一）潘俊威、潘俊乙部分：
原判決撤銷第一審關於上訴人潘俊威、潘俊乙之科刑判決， 改判仍論潘俊威以販賣第一級毒品共二罪，販賣第二級毒品 共三罪（上開各罪，各量處如原判決附表二編號一至三、附 表二之一、附表四所示之刑及分別為相關從刑之諭知，主刑 部分並定應執行有期徒刑十年）；另論潘俊乙以販賣第一級 毒品罪及販賣第二級毒品罪（上開二罪，各量處如原判決附 表三、四所示之刑及分別為相關從刑之諭知，主刑部分並定 應執行有期徒刑八年六月）。潘俊威、潘俊乙不服原審判決 ，潘俊威於一０一年六月二十一日、潘俊乙於同年六月二十 二日分別提起上訴，潘俊威上訴理由僅泛言「原審（指第一 審）量刑顯屬過重」，潘俊乙上訴理由則泛言「系爭判決（ 指第一審判決）尚有違背法令之處」，均未具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，至潘俊乙以「上訴理由部 分，容後具狀補呈」，惟於本院未判決前仍未提出，依首開 說明，潘俊威、潘俊乙之上訴俱難認已具備首揭法定形式要 件。
（二）余慶龍部分：
原判決撤銷第一審關於上訴人余慶龍如原判決附表一、二（ 潘俊威部分除外）、三（潘俊乙部分除外）、七（楊仙溫部 分除外）之科刑判決，改判仍論余慶龍以販賣第一級毒品共 十一罪，販賣第二級毒品共七罪（上開各罪，各量處如原判 決附表一編號一至十三、附表二編號一至三、附表三、附表 七所示之刑及分別為相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行 有期徒刑二十年。原判決另撤銷第一審關於余慶龍如原判決 附表五編號一至十四、十六至十九及附表六所示之科刑判決 ，改判諭知余慶龍上開部分均無罪，業已確定。另余慶龍其 餘被訴販賣第二級毒品部分，業經第一審判決無罪確定）； 已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。 余慶龍上訴意旨略以：共同被告陳志偉、宋佳源均否認犯罪 ，且二人均屬累犯，原判決就其等所犯之罪分別定應執行有 期徒刑二十年、十八年，而伊於偵、審中均自白，且無前科 ，原判決竟就其所犯之罪，量處重刑，並定應執行有期徒刑 二十年，其裁量權之行使有違比例原則、公平原則等語。 惟查：刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均屬法律賦予 法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基 礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度， 又就數罪併罰，既於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定 ，客觀上無顯然濫權失當，均無違法可言。原判決已就余慶 龍所犯上開十八罪，以行為人之責任為基礎，詳為說明斟酌 刑法第五十七條各款情事，而各量處如原判決附表一編號一 至十三、附表二編號一至三、附表三、附表七所示之刑（三 罪各處有期徒刑十五年二月、八罪各處有期徒刑七年八月、 一罪處有期徒刑二年、六罪各處有期徒刑三年八月），及定 其應執行有期徒刑二十年之理由（見原判決第六十七頁）。 經核其量刑及定其應執行之刑，均未逾越法定刑度，又未濫 用其權限，並無余慶龍上訴意旨所指之違反比例原則、公平 原則之違法。
（三）林原模部分：
原判決撤銷第一審關於上訴人林原模之科刑判決，改判仍論 林原模以販賣第一級毒品共九罪及販賣第二級毒品共十四罪 （均累犯，上開各罪，各量處如原判決附表五編號一至十九 、附表六編號一至二、附表九編號一至二所示之刑及分別為 相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑十四年，其 中原判決附表五編號六、七係同時販賣海洛因及甲基安非他 命，依想像競合關係，從重論以販賣第一級毒品罪），已詳 敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。 林原模上訴意旨略以：㈠原判決附表五編號一至十四及十六
至十九部分：原判決先認證人鄭登謙、陳昭福、楊定岳、鄭 三俊、林繼平於警詢之陳述無證據能力，嗣又採鄭登謙警詢 之陳述及上開證人等於警詢指認犯罪嫌疑人記錄表作為證據 ，已有理由矛盾，且上開證人均有施用毒品惡習，可能因認 知、記憶、隱匿犯罪等原因，而不供出毒品之貨源，原判決 竟以其等證稱不知林原模之貨源，即認係林原模販賣毒品， 而非基於幫助上開證人等施用毒品，採證有違證據法則。㈡ 原判決附表九編號二部分：證人郭沅昌於警詢陳稱，係拜託 林原模幫伊購買毒品，於第一審證稱，伊知道林原模有地方 可以拿毒品，所以拜託林原模拿毒品各等語，此與通訊監察 譯文內容：「Ｂ（郭沅昌）：「昆阿」（指林振坤）有錢給 他有收到嗎？Ａ（林原模）：有。……」，以及林原模所辯 係幫郭沅昌打電話給林振坤，錢他們自己去算等語相符，原 判決就上開有利之證據未說明何以不足採納，竟認林原模係 販賣海洛因予郭沅昌，有理由不備。又郭沅昌於警詢陳稱， 以二千元買甲基安非他命，而林原模於偵查供稱，係拿五千 元海洛因給郭沅昌，郭沅昌拿二千元給伊各等語；二人就毒 品種類、數量等所供不同，原審未予釐清，遽認林原模係販 賣五千元之海洛因予郭沅昌，自有違誤。㈢林原模於警詢、 偵查及審判中就二十三次犯行均為自白，且販賣毒品金額為 五百元至一千元，難謂對社會造成鉅大危害，又於案發後， 正常工作扶養二幼女，原判決未審酌上情，遽就所犯各罪量 處重刑，並定應執行刑有期徒刑十四年，違背罪刑相當原則 ，顯屬違法等語。
惟查：原判決依憑林原模之自白，證人陳嘉伶、鄭三俊、楊 定岳、林繼平、陳昭福於偵查及原審之證述，鄭登謙於偵查 中之證述；原判決附表五編號一至七、九至十九，附表六編 號二，以及附表九所示之行動電話通訊監察譯文；證人即共 同正犯（原判決附表六部分）劉艾棋於偵查時之證述，詳為 說明林原模有原判決附表五、六（劉艾棋部分除外）、九所 示之販賣海洛因九次，販賣甲基安非他命十四次犯行之認定 理由。且敘明：林原模於第一審及原審之自白，核與證人郭 沅昌於偵查中證稱，以五千元向林原模購買海洛因，不是調 貨等語相符，並有林原模與郭沅昌間之行動電話通訊監察譯 文可稽，林原模有原判決附表九編號二所示之販賣海洛因犯 行。郭沅昌於第一審所證，係透過林原模向別人買海洛因， 林原模並未告知毒品來源云云，不足以採（見原判決第四十 二至四十三頁）。經核並無採證違背證據法則及理由不備之 違法。
復按：㈠原判決採取鄭登謙於警詢之陳述，及鄭登謙、陳昭
福、楊定岳、鄭三俊、林繼平等人於警詢指認犯罪嫌疑人記 錄表為證據，其理由說明矛盾，而有瑕疵，但除去上開證據 ，仍有林原模之自白，上開證人等於偵查、原審之證述，以 及行動電話通訊監察譯文可為相同之認定，上訴意旨㈠執此 指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡原判決並未採郭沅昌 於警詢所謂向林原模購毒之陳述作為證據，因而就其警詢之 陳述與林原模於偵查之自白是否相符未為說明，自難指為違 法。㈢原判決已就林原模所犯上開二十三罪，以行為人之責 任為基礎，詳為說明斟酌刑法第五十七條各款情事，而各量 處如原判決附表五、六、九所示之刑（九罪各處有期徒刑七 年九月、十四罪各處有期徒刑二年一月），以及定其應執行 有期徒刑十四年之理由（見原判決第六十七頁）。經核其量 刑及定其應執行之刑，均未逾越法定刑度，亦無違反比例原 則、公平原則。
（四）楊仙溫部分：
原判決撤銷第一審關於上訴人楊仙溫之科刑判決，改判仍論 楊仙溫以販賣第二級毒品共四罪（均累犯，上開各罪，各量 處如原判決附表七《余慶龍部分除外》、附表八所示之刑及 分別為相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑八年 六月）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之 理由。
楊仙溫上訴意旨略以：㈠楊仙溫主張證人戴靖容、劉春昇等 之偵查證述為無證據能力，原判決就此恝置不論，竟以楊仙 溫及其選任辯護人並未舉證上開證人等偵查之證述有何顯不 可信之情形，即認均有證據能力，顯係倒置檢察官之舉證責 任，有悖證據法則。㈡通訊監察譯文係屬公務員職務上所製 作之文書，為屬傳聞證據，原判決未說明有何可信性例外規 定之適用，逕採為證據，違背證據法則；又對其餘傳聞證據 於作成時，如何認具備「適當性」要件，未為說明，即認以 之作為證據為適當，亦有理由不備。㈢原判決認楊仙溫基於 牟利販賣毒品，但並未說明憑以認定之證據，徒以倘無利可 圖，自無甘冒遭查獲判重刑之風險，即認有營利意圖，顯以 臆測之詞推定犯罪，採證有違證據法則，且就所得利益若干 ，亦未認定，均有可議等語。
惟查：原判決依憑楊仙溫之自白，證人戴靖容、劉春昇偵查 中所證述；以及楊仙溫與共同正犯余慶龍間、余慶龍與買受 人唐美玲間之行動電話通訊監察譯文，說明楊仙溫有上開販 賣第二級毒品四次犯行之理由。且敘明：㈠證人戴靖容、劉 春昇偵查之證述，楊仙溫及其辯護人並未舉證證明有何顯有 不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，自
有證據能力；又楊仙溫對上開通訊監察譯文與監聽錄音之同 一性，及通訊監察譯文之真實性均不爭執，通訊監察譯文自 得採為證據；另就其餘具傳聞性之證據，當事人均未聲明異 議，視為同意作為證據，復經審酌認以之作為證據為適當， 自均有證據能力（見原判決第十至十一、十二至十三、十四 頁）。㈡楊仙溫上開四次販賣甲基安非他命犯行，如何認其 係有營利意圖之理由（見原判決第六十至六十一頁）。經核 並無上訴意旨所指採證違背證據法則、判決理由不備之情形 。至販賣毒品並不以實際獲有利潤為必要，原判決未認定楊 仙溫就上開四次犯行，獲利若干，自難指為違法。（五）陳志偉部分：
原判決撤銷第一審關於上訴人陳志偉之科刑判決，改判仍論 陳志偉以販賣第一級毒品共二罪及販賣第二級毒品共五罪（ 均累犯，上開各罪，各量處如原判決附表十編號一至七所示 之刑及分別為相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行有期徒 刑二十年）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事 實之理由。
陳志偉上訴意旨略以：㈠原判決附表十編號一部分：依陳志 偉與鄭財興間之通訊監察譯文內容，鄭財興似要向陳志偉拿 東西，但看不出係何東西，且鄭財興一再說「3 」，此與其 所證係以五百元向陳志偉購買海洛因不符，原判決有證據上 理由之矛盾。又陳志偉供述與鄭財興間有恩怨，此經鄭財興 第一審證實，原判決竟不予採信，有違證據法則。㈡原判決 附表十編號二部分：楊仙溫於警詢自承替余慶龍販賣毒品， 而原判決亦認陳志偉毒品來自余慶龍，則楊仙溫豈有再向陳 志偉購買毒品之理？原判決就陳志偉此部分辯解，未說明何 以不足採，已有理由不備。又楊仙溫於警詢自承給陳志偉甲 基安非他命，並未要錢，何以其向陳志偉拿海洛因，竟要給 錢？亦不合情理。另楊仙溫於偵查及第一審證稱，陳志偉沒 有海洛因，余慶龍家有，所以約在余慶龍家交付海洛因，陳 志偉係到余慶龍家拿海洛因再交給伊，伊將錢給陳志偉轉交 余慶龍等語，原判決就此有利之證述，未說明何以不足採， 同有理由不備。㈢原判決附表十編號三部分：依陳志偉與鄭 啟川間之通訊監察譯文內容，固可看出鄭啟川向陳志偉拿東 西，但無法看出係毒品及數量，又可以看出鄭啟川拜託陳志 偉向第三人拿東西，是陳志偉所辯係受鄭啟川之託買東西， 並未賺取利潤等語，非不可信，原判決就上開有利之證據， 未說明何以不足採，有理由不備。㈣原判決附表十編號四至 六部分：依編號四之通訊監察譯文內容，洪堉溧係抱怨向陳 志偉買五百元甲基安非他命，陳志偉只拿四百元量，顯然二
人之交易係在該次通話之前，而通話當天之販賣並未在起訴 之內，原判決論斷違背論理法則。又依編號五之通訊監察譯 文內容，僅能證明洪堉溧說要拿錢給陳志偉，至洪堉溧要再 向陳志偉拿一千元毒品，因洪堉溧信用不好，陳志偉並未賣 給毒品，另依編號六之通訊監察譯文內容，陳志偉係以委婉 方式推掉洪堉溧要約，後來陳志偉雖說好，但並未依約前往 ，原判決僅憑洪堉溧之證述，即認陳志偉有該二次犯行，有 違證據法則。㈤原判決附表十編號七部分：陳毅華於警詢雖 陳稱與陳志偉改約在屏東縣萬丹鄉社皮村88快速道路下涵洞 交易毒品，但陳志偉與陳毅華間之通訊監察譯文內容並無提 及改上開地點，可見陳毅華所證並非事實。原判決竟以臆測 之詞，認陳志偉係另使用其他電話與陳毅華相約，違背證據 法則。㈥本件並未扣得交易毒品所需之電子秤、夾鍊袋等物 品，原判決僅憑有瑕疵之通訊監察譯文及購毒者之證述，即 為陳志偉不利之認定，過於速斷等語。
惟查：原判決依憑證人鄭財興、鄭啟川於偵查中所證述；證 人楊仙溫、洪堉溧、陳毅華於偵查及第一審之證述；陳志偉 分別與上開證人等間之通訊監察譯文內容；以及如原判決附 表十三所示之扣案物等證據資料，詳為說明陳志偉有原判決 附表十所示犯行（販賣海洛因二次、販賣甲基安非他命五次 ）之理由。且敘明：㈠依通訊監察譯文內容及鄭財興於偵查 之證述，鄭財興係向陳志偉購買五百元海洛因，而僅付三百 元。又陳志偉辯稱與鄭財興曾打過架，不可能拿毒品給鄭財 興云云；以及鄭財興於第一審亦附合其詞，如何均無可採。 ㈡陳志偉辯稱係楊仙溫要伊幫忙購買毒品，伊未能購得云云 ；以及楊仙溫於第一審證稱，陳志偉沒有海洛因，余慶龍家 有，所以約在余慶龍家交付海洛因，陳志偉係到余慶龍家拿 海洛因再交給伊，伊將錢給陳志偉轉交余慶龍云云，如何均 不足採。㈢鄭啟川所證係向陳志偉購買甲基安非他命等語， 如何與通訊監察譯文內容相符，足認陳志偉辯稱係幫鄭啟川 購買毒品云云，不足採信。㈣洪堉溧於偵查及第一審所證， 分別於原判決附表十編號四至六所載時、地向陳志偉購買五 百元、一千元、二千元之甲基安非他命等語，如何與上開三 次二人間之通訊監察譯文內容相符。陳志偉辯稱，伊僅於九 十九年七月間幫忙洪堉溧購買毒品，同年八月因尋無來源而 未代購毒品云云，不足以採。㈤陳毅華於偵查及第一審所證 ，於原判決附表十編號七所載時、地向陳志偉購買一千五百 元之甲基安非他命，本來約定在屏東縣萬丹鄉社皮村某超商 ，後改至同村88快速道路下之某處涵洞等語，如何與二人間 之通訊監察譯文內容相符，而足採信（見原判決第四十四至
五十一頁）。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷， 衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由 不備之情形。至未扣得電子秤、夾鍊袋等，但不能以此推翻 原判決所為上開認定。
（六）宋佳源關於原判決附表十一編號一、二部分： 原判決撤銷第一審關於上訴人宋佳源如原判決附表十一編號 一、二部分之科刑判決，改判仍論宋佳源以販賣第一級毒品 二罪（均累犯，各處有期徒刑十五年二月，及分別為相關從 刑之諭知，其中編號二係同時販賣海洛因及甲基安非他命， 依想像競合關係，從重論以販賣第一級毒品罪），已詳敘其 調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。 宋佳源上訴意旨略以：㈠原判決附表十一編號一部分：依宋 佳源與林原模間之通訊監察譯文內容，林原模僅要宋佳源將 物品裝成一錢、一錢，並未說係何物品，亦未提及價錢，且 林原模於警詢所稱，係以一萬六千元或一萬七千元向宋佳源 買海洛因等語，顯與通訊監察譯文不符。林原模可能係為求 供出來源以減輕其所涉販賣毒品罪責之詞，原判決予以採信 ，顯屬速斷。㈡原判決附表十一編號二部分：本次並無通訊 監察譯文，而余慶龍亦未能指出向宋佳源購買海洛因及甲基 安非他命之具體日期，其可能係為求供出來源以減輕其所涉 販賣毒品罪責之詞。另林原模、劉艾棋之證詞，亦不足作為 余慶龍證述之補強，原判決採證有違證據法則等語。 惟查：原判決已綜合卷內證據資料及調查證據之結果，詳為 敘明宋佳源有原判決附表十一編號一、二所示之販賣海洛因 、甲基安非他命犯行之認定理由。且敘明：㈠林原模於警詢 陳稱，原判決附表十一編號一之通訊監察譯文內容，係伊以 一萬六千元或一萬七千元向宋佳源拿海洛因等語。而宋佳源 於警詢亦坦承上開通訊監察譯文內容，係伊拿海洛因予林原 模等語，並有通訊監察譯文可稽。依罪疑惟輕原則乃認宋佳 源有以一萬六千元販賣海洛因予林原模。㈡依劉艾棋、林原 模、余慶龍三人於偵查中之證述，如何認定余慶龍有於九十 九年六月間某日以五萬元向宋佳源購買海洛因之理由（見原 判決第五十一至五十二、五十四至五十五頁）。經核並無違 背證據法則。至原判決附表十一編號二部分，雖無通訊監察 譯文，但買受人余慶龍之證述，既有林原模、劉艾棋所證可 資擔保其憑信性，原判決予以採信，於法亦無不合。（七）劉艾棋部分：
原判決撤銷第一審關於上訴人劉艾棋之科刑判決，改判仍論 劉艾棋以共同販賣第二級毒品共二罪（各量處有期徒刑三年 七月及分別為相關從刑之諭知，主刑部分並定應執行有期徒
刑五年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實 之理由。
劉艾棋上訴意旨略以：㈠劉艾棋於第一審供稱，林原模將毒 品拿給伊，伊拿給楊定岳，楊定岳要給伊五百元，因他說身 上沒錢可加油，伊就說請他就好；又林原模要伊拿毒品給陳 昭福，伊就到余慶龍家拿毒品後交給陳昭福等語，另劉艾棋 於第一審準備程序亦就有在起訴書所載時、地，將甲基安非 他命交給楊定岳、陳昭福為不爭執，原判決竟謂其僅承認交 付香菸盒與楊定岳、陳昭福，並不知係交付甲基安非他命， 與卷內資料不符，顯有理由矛盾之違誤。又劉艾棋既坦承交 付毒品予買受人，至應否成立轉讓或共同販賣毒品則屬法律 評價問題，原判決認並非自白，而無毒品危害防制條例第十 七條第二項減刑規定之適用，適用法則亦有未當。㈡劉艾棋 僅受林原模囑咐交付少量之毒品予楊定岳、陳昭福，而林原 模有無從中賺取差價藉以牟利，非劉艾棋所能得知，劉艾棋 主觀上認僅係轉讓毒品，並不違一般經驗法則。原審就劉艾 棋有無營利之意圖未為詳查，僅以倘無利可圖，自無甘冒遭 查獲判重刑之風險，顯以臆測之詞推定犯罪，有違證據法則 。㈢劉艾棋與林原模為同居之男女朋友，二人形同夫妻，而 證人李屏生、李陳招治於原審證稱案發後，林原模、劉艾棋 均正常工作、遠離毒品等語，原審就林原模，於定應執行刑 時，採上開證人之證述，由第一審之有期徒刑十五年，減為 有期徒刑十四年，但就劉艾棋，則仍定與第一審相同之有期 徒刑五年，未獲減輕合併之刑度，其裁量權之行使，明顯失 當等語。
惟查：原判決依憑劉艾棋於警詢、偵查之自白，證人即共同 正犯林原模於警詢、偵查、第一審及原審之證述，證人楊定 岳於偵查、第一審及原審之證述，證人陳昭福於偵查之證述 ，陳昭福與林原模間之行動電話通訊監察譯文等，說明劉艾 棋有上開與林原模共同販賣第二級毒品二次犯行之理由。且 敘明：㈠劉艾棋否認共同販賣毒品，辯稱伊僅受林原模之託 交付內藏毒品之香菸盒給楊定岳、陳昭福，不知內有毒品， 亦未收錢云云，林原模於第一審所證，未叫劉艾棋向楊定岳 收錢，劉艾棋亦未向陳昭福收款，以及陳昭福於第一審所證 未交付價款予劉艾棋各等語，均不足採信。㈡依一般毒品交 易情形及劉艾棋與買受人間之關係，堪認劉艾棋主觀上有營 利之意圖。㈢劉艾棋雖於警詢、偵查為自白，但於第一審及 原審未為自白，自不能依上開規定減輕其刑。經核採證認事 並無違誤，亦無上訴意旨所指之適用法則不當之情形。 復按：㈠劉艾棋於第一審雖曾供稱有依林原模之指示將毒品
拿給楊定岳、陳昭福等語，但其堅詞否認有與林原模共同販 賣毒品之意思，亦否認向楊定岳、陳昭福收取價款，其僅坦 承受林原模之託交付毒品，自難謂就共同販賣毒品犯行已為 自白。原判決理由載其僅承認交付香菸盒於買受人，固與卷 內不符，但此瑕疵，並不影響所為劉艾棋於第一審未為自白 之認定，上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。 ㈡原判決已就劉艾棋所犯上開二罪（各處有期徒刑三年七月 ）說明定其應執行刑為有期徒刑五年之理由（見原判決第六 十七頁）。經核未逾越法定刑度，其裁量權亦無濫用，尚難 以原審仍定與第一審相同之合併刑度，即指其裁量權明顯失 當。
二、綜上，余慶龍、楊仙溫、陳志偉、林原模、宋佳源、劉艾棋 上開上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決 已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第 三審上訴理由。至其等之其他上訴意旨，均未依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等及潘俊威 、潘俊乙之上開上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又潘 俊威上訴請求本院從輕量刑，無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
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