最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六七五號
上 訴 人 黃玉蘭
選任辯護人 吳旭洲律師
林譽恆律師
林秉嶔律師
上 訴 人 洪文裕
鄭皓明
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○
一年十月十六日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第一一
九號，起訴案號：台灣新北地方法院（改制前台灣板橋地方法院
）檢察署九十五年度偵字第一六九九○、二二五七一號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事者，其上訴仍不能認為合法，應予以駁回。本件上訴人黃玉蘭、洪文裕、鄭皓明（下稱上訴人等三人）共同上訴意旨略為：（一）卷附大陸公安機關之筆錄係上訴人等三人受刑求後所製作，非出於任意性之自白，且上訴人等三人就遭受刑求過程之供述並無重大出入，原判決遽以上訴人等三人前後供述不一為由，不予採信，亦未說明何以為不同認定之理由，有判決不備理由之違法。（二）大陸公安機關製作之偵訊筆錄，應依我國刑事訴訟法之規定認定是否具有證據能力，又該筆錄係於夜間受疲勞訊問所製作，上訴人等三人當時亦未受權利告知，其所為之供述自不得為證據，原判決對此合法性要件未予調查，亦未說明理由，有判決不備理由及調查未盡之違法。（三）上訴人等三人已就自白非出於任意性，提出證據，原判決未命檢察官就自白之任意性指出證明方法，有適用法則不當之違法。黃玉蘭上訴意旨另以：（一）民國九十五年五月六日之大陸公安機關偵訊錄影帶製作時間距上訴人等三人被捕日已達二十日之久，且過程僅十七分鐘，筆錄內容竟達十二頁，上訴人等三人之答話內容如同背稿，供述幾無差異，反觀上訴人等三人被逮捕後之六次偵訊均未錄影，詢問歷時三小時，筆錄內容則不足十頁等情，該九十五年五月六日偵訊錄影內容無疑係公安人員要求上訴人等三人配合製作，大陸公安機關所製作之證人筆錄，
應依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款認定是否具證據能力，原判決逕類推適用同法第一百五十九條之二之規定，認定具有證據能力，有適用法則不當之違法。（二）原判決附表二所扣押之物，未經上訴人等三人出於自由意志簽名確認，不符合中華人民共和國刑事訴訟法之規定，無法證明與上訴人等三人有何關連，原判決遽認有證據能力，有違背證據法則之違法。洪文裕上訴意旨另謂：（一）原判決引用「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下稱司法互助協議）作為判斷大陸地區公安調查製作之筆錄是否具有證據能力之依據，惟基於法律不溯及既往原則，該協議係於本案發生後始簽訂，應無適用餘地，又該協議僅經行政院函送立法院「備查」，未經立法院「審議」，不具有法律位階，原判決遽予適用上開協議，竟未說明何以不採此有利上訴人等三人事證之理由，有適用法則不當之違法。（二）大陸地區公安機關非屬我國偵查輔助機關，其所製作之證人筆錄，非能直接適用我國刑事訴訟法第一百五十九條之二、同條之三及同條之四第一款之規定，鈞院發回之判決亦同此旨，原判決遽予類推適用同法第一百五十九條之二規定，顯有違誤。（三）原審雖改以上訴人等三人為證人之身分訊問，惟黃玉蘭、鄭皓明之證述內容與洪文裕之犯罪要件無關，並無改變上訴人等三人受公安訊問之內容為傳聞之事實。（四）大陸地區對人權及訴訟防禦權之保障不足，觀察其筆錄製作之外部情況，顯不具有足信其內容為真實之特殊情況，上開資料應無證據能力。（五）大陸公安移送之證物，非依我國刑事訴訟法規定實行搜索、扣押所得，洪文裕並未見過，該批證物應不具有證據能力，又「指紋」及「指紋鑑定書」為衍生證據，基於毒樹果實原則，亦不具有證據能力。再匯款單據至多僅能證明被害人有匯款事實，而「記載詐騙客戶名單筆記本」及其上之指紋，檢察官均未能舉證與犯罪事實有何關連。另筆記本中僅有一枚洪文裕之指紋，顯係於本案發生後，洪文裕於偶然情況下所留，與本案無涉，原判決遽為本案犯罪事實之證據，尚嫌率斷。鄭皓明上訴意旨另稱：（一）同案被告徐豪哲與上訴人等三人為相同之自白，可獲不起訴處分，足見鄭皓明之自白無任意性，原判決竟未加審酌說明。（二）證人王宏斌於審理中無法指認鄭皓明，其是否有與鄭皓明一同飲酒，誠屬可疑，且被害人等均無人指認鄭皓明，原判決未予詳查，亦未說明不採有利鄭皓明證據之理由；又原判決未說明王宏斌於警詢中之陳述，有何較可信之情況，遽認有證據能力，有調查未盡及判決不備理由之違法各等語。
惟原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等三人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等三
人共同常業詐欺罪刑。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）原判決已論敘依海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）於九十八年四月二十六日共同簽訂公布「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之內容，我方可以請求大陸地區公安機關協助調查；雖本件大陸地區北京市公安局東城分局傳喚上訴人等三人所製作之筆錄、偵訊錄影帶等證據，並未全程同步錄音錄影，亦有夜間訊問之情形，然該筆錄業經受詢問人審視並親自簽名或捺指印，且符合大陸地區刑事訴訟法規定，堪認前述文書之取得程序具有合法性，無不得為證據之情。再上開筆錄等證據，雖非我國有犯罪偵查權限之公務員依刑事訴訟法規定直接取得之資料，而係經協助取證取得，但上訴人等三人彼此相互間之供述，為被告以外之人在我國法院審判外之陳述，具有傳聞證據之性質，且經綜合筆錄製作時之過程及外部情況觀察，類推適用我刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認定上開證據具有證據能力之理由。上訴人等三人共同上訴意旨㈡、黃玉蘭上訴意旨㈠、洪文裕上訴意旨㈠、㈡、㈣所指，自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（二）被告或證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審經合法調查後，以上訴人等三人之供述，參酌證人即同案被告林委德、蕭晉華、證人林孟璋、證人即被害人高淑華、張文智、林有諒、林信寬、蕭秋和、楊麗華、章素文、唐多多、高麗香、林瑞惠、蔡政良、林坤全、李明亮、王錦凰、郭蘭玲、翁慧玲、郭燦英、梁景龍、陳邦達、劉桂霞、古洋香、高郁琇、廖三傑、劉芙美、羅秀淑、李美珠、蔡慶安、邱永全、翁章銘、陳翠香、王淑惠、吳明和、薛信愛、陳美蓮、鐘素惠、楊淑雅、林秀俐、謝宥慈、葉秋美、王惠仙、李啟後、許瓊月、周坤秀、梁碧雅、翁秀卿、李美玲、周學珍、朱月華、張炳南、李秀枝、李秋濟、溫雪、沈黃碧聰、林雅惠、張簡育秀、呂福翠、陳國顯、張秀娟之證詞，卷附被害人楊淑雅、葉秋美、張簡育秀提出之書狀及所附之相關存摺、匯款資料等影本、各該被害人之案件詳細資料、大陸地區北京市公安局移交之記載被害人資料筆記本、行動電話服務申請書、行動電話ＳＩＭ卡外殼、雜記紙、刑事偵查案卷所附訊問筆錄及親筆供詞、偵詢錄影帶、原判決附表二所示之物、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）筆跡鑑定書、指紋鑑驗書及卷內其他事證等物，並參諸被害
人高淑華等五十八人均列名於各該筆記本中，其所記載之日期、電話門號、帳戶等資料亦與被害人所述之受騙情節相符等節，足認被害人高淑華等五十八人係遭由姓名、年籍不詳之成年人與上訴人等三人及蕭晉華等人所組成之橫跨兩案詐騙集團，以電話聯絡方法實行詐欺取財之事實。復敘明經勘驗偵訊光碟之內容及綜觀勘驗所得筆錄，上訴人等三人與同案被告蕭晉華所為供述均有避重就輕之情節，且上訴人等三人就如何受大陸公安刑求一事，前後指述均不相同，又黃玉蘭之台灣台北看守所體檢內外傷紀錄表及高雄長庚紀念醫院、高雄醫學大學附設中和醫院診斷證明書，亦無其所稱身體遭刑求之跡證，而上訴人等三人均未能提出具體事證釋明渠等所為之自白有所指違背證據法則之情形，上訴人等三人辯稱遭大陸公安刑求而製作筆錄為非任意性自白云云，自均無足取；又證人王宏斌於審理中已證稱其警詢之證述實在，且其警詢中之陳述較無來自鄭皓明或其他成員同庭在場之壓力，如何具有較可信之特別情況及為證明犯罪所必要，具有證據能力之理由；再上訴人等三人及同案被告蕭晉華均於原審審理時到場接受交互詰問，並予其等及其辯護人表示意見，有審判筆錄可按；且嗣原審於審判期日再就上訴人等三人及其他共同被告於偵、審時之供述，逐一向上訴人等三人及其辯護人提示並告以要旨後，上訴人等及其辯護人均已表示並無意見，有其審判筆錄可按（見原審卷第一九五至一九六頁），上訴人等三人之對質詰問權自已受完足之保障。原審因依各項直接、間接證據，予以綜合判斷，認事證已臻明確，亦非僅憑上訴人等三人之自白作為認定他人犯罪之唯一證據，而依卷內資料，又別無證據足資證明上訴人等三人之最初自白，有虛偽不實之客觀情形，自足認其等之自白與事實相符，應堪採信，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則、論理法則或無罪推定之情形，要不能指為違法。上訴人等三人共同上訴意旨㈠、㈢、洪文裕上訴意旨㈢、鄭皓明上訴意旨㈡據以指摘原判決未盡調查之能事及判決不備理由，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）我刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果
之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。原判決已說明扣案如原判決附表二所示之物，係大陸地區北京市公安局東城分局查獲上訴人等人時所扣得，嗣移交刑事警察局，與本案具有關連性，查扣過程亦無違反大陸地區相關法律規定，且該局之筆跡鑑定書、指紋鑑驗書，係檢察官指揮囑託機關鑑定後所出具之書面報告，符合一般筆跡及指紋鑑定之法定記載要件，均有證據能力之理由（見原判決第十一頁二十三行至第十二頁第十二行）。黃玉蘭上訴意旨㈠、洪文裕上訴意旨㈤指摘原判決此部分採證違背毒樹果實理論，顯有誤會。（四）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等三人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十五 日
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