最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六六四號
上 訴 人 魏志哲
選任辯護人 郭寶蓮律師
上 訴 人 曾世瑋
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○一年十一月十六日第二審判決（一○
一年度上訴字第一○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一○○年度偵字第一三○八○、一三二二六號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人曾世瑋如第一審附表一編號10、11、14部分之科刑判決，改判論處曾世瑋共同販賣第一級毒品罪刑（共三罪）。又維持第一審論處曾世瑋販賣第一級毒品（共十二罪）、共同販賣第一級毒品（共九罪）；上訴人魏志哲販賣第一級毒品（共六罪）、共同販賣第一級毒品（共九罪）、損壞公務員職務上掌管之文書各罪刑（以上均處有期徒刑）之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：曾世瑋之自白，與事實相符，可以採取，魏志哲否認犯罪之辯解，則不足採；證人蔡佳靜、王麗娟在警詢之陳述，有證據能力；蔡佳靜、王麗娟及證人劉宗原、顏嘉宏、黃清木、蔡如薰六人於警詢時縱未全程錄音、錄影，亦不影響該陳述係有證據能力之認定；原判決所採魏志哲與蔡佳靜、劉宗原、黃清木間之通訊監察譯文之錄音，係魏志哲之聲音，法務部調查局及內政部警政署刑事警察局聲紋鑑定覆函謂因錄音品質不佳，無從進行聲紋比對鑑定之結果，不影響法院依調查審理之結果而為之認定；曾世瑋關於魏志哲犯罪部分之證言，何者可採，何者不足採取；魏志哲係於警方提示拘票三聯時，乘隙自員警手中奪取拘票後隨即撕裂為二；其行為已達致使該文書效用喪失之程度，該當於損壞文書之行為；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查原判決認定魏志哲有上開犯行，已敘明係依憑其自承綽號「叩頭仔」，且坦承部分通訊監察譯文為其與蔡佳靜
、劉宗原、顏嘉宏、黃清木、王麗娟間交談之事實（見原判決第十二、十四、十九、二二、二六頁），佐以曾世瑋不利魏志哲部分之證言，及蔡佳靜等六人、警員林志泓、李子能分別在警詢、偵查及審理時之證詞，魏志哲或曾世瑋與上開蔡佳靜等六人間之通訊監察譯文等證據資料，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，相互參酌，並予綜合判斷，並無魏志哲上訴意旨所指單依購毒者之片面指述即認定其犯罪，或理由不備之情形。另原判決已詳敘憑以認定魏志哲於民國一○○年四月三日及同年月十八日，有原判決附表編號 9、13部分販賣第一級毒品海洛因予蔡佳靜犯行之理由（見原判決第十一至十三頁），且就魏志哲所辯（通訊中）實係欲出售七星香菸予蔡佳靜，或係與蔡佳靜開玩笑云云，如何不足採取，亦詳予說明，縱原判決引用兩人間通訊監察譯文中，蔡佳靜提及「水果攤有二個可疑的人，我沒有停在那邊，我在附近隨便繞啦」等語（見原判決第十三頁），非兩人於上開犯罪日之通訊譯文，唯除去該項證據，亦不影響原判決上開事實之認定，自不得執為適法之第三審上訴理由。又原判決就其附表編號15部分，認定魏志哲與劉宗原在通訊時所敘之「蠻牛一張」、「蠻牛一罐」、「七仔」、「小漢仔」均屬海洛因，已說明參酌劉宗原及曾世瑋分別在第一審審理中之證言（見原判決第十四至十五頁），而曾世瑋在第一審證述上開暗語均係海洛因時，並非專指係一○○年三月二十八日（即另經原判決改判魏志哲無罪之上開附表編號14部分）通訊中所使用之暗語而言（見第一審卷第二三九頁），是魏志哲謂曾世瑋之證言係指原判決附表編號14已被判決無罪部分之通聯暗語，自無依據。又依卷附資料，顏嘉宏在原審審理中於一○一年九月二十七日到庭作證，並經魏志哲之選任辯護人予以詰問，已予程序上之保障，而魏志哲及其辯護人並未聲請當庭勘驗與顏嘉宏相關之通訊監察錄音，且審判長詢問尚有何證據請求調查時，魏志哲及其選任辯護人亦未為該項請求（見原審卷㈢第二一至二六頁、第一○○頁），是原審未於顏嘉宏到庭時播放通訊監察錄音，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。再原判決所採證人蔡佳靜在偵查中之證言（見原判決第十一至十二頁），係經具結而為陳述，有筆錄及證人結文在卷可參（見偵查卷第二○○至二○四頁），魏志哲指該證人在偵查中證言係未經具結，並無依據。另證人即警員林志泓已於第一審傳喚到庭作證，其陳述明確，且予魏志哲詰問之機會，魏志哲在原審仍就相同之事項請求再行傳喚該同一證人調查，自無必要，原審未予傳喚，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定，亦無違法可言。又各案情節不同，魏志哲所引本院九十九年度台上字第六一二九號判決，係說明證人警詢筆錄之記載，倘與嗣後審理中勘驗錄音之結果不同時，應排除該筆錄之記載，與本件證
人警詢中未有錄音錄影之情形相異，難以比附援引。又曾世瑋已參與販賣第一級毒品構成要件之行為，為共同正犯而非幫助犯，原判決就其與魏志哲共同犯罪部分，論以共同正犯，自無違法可言。另刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明係以曾世瑋之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為量刑，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，要難指為不當。又原判決已就上訴人等販賣毒品部分之犯罪，依刑法第五十九條予以酌減其刑，並就曾世瑋部分適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並無曾世瑋所指未適用上開規定之情形。上訴人等未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並就原判決採證認事及量刑之職權行使暨於判決結果不生影響之事項，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十二 日
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