最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六四六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林文華
選任辯護人 詹漢山律師
劉烱意律師
上 訴 人 黃永雄
（ 被告 ）
選任辯護人 李承志律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國一○一年六月十四日第二審判決（
九十九年度上訴字第一一一一號；起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署九十六年度偵字第四一九七、四七九七、六四九三號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林文華違反貪污治罪條例部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他（即林文華違反毒品危害防制條例與黃永雄部分）上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、原判決此部分事實認定：上訴人林文華於民國九十五年七月，調任雲林縣警察局台西分局偵查隊隊長，而楊茂賢（按此人經部分判決免刑，部分判罪及宣告緩刑確定）則為同縣警察局斗南分局（下以分局特稱簡名之）之第二小隊偵查佐，二人皆曾任職同縣警察局西螺分局而相識，前者官階較高，均屬公務員。九十六年一月二日凌晨，警方在雲林縣斗南鎮海悅汽車旅館執行臨檢，查獲鄭家豪（按經部分判決免刑，部分判處罪刑確定）等一夥人持有毒品，有犯罪嫌疑，帶返斗南分局由楊茂賢負責採尿、保管檢體等事宜。因該夥人中，有部分人員趁隙利用未施用毒品人之尿液，混滲茶水作弊，鄭家豪想如法泡製未能成功，然恐其施用毒品之事遭警究辦，損及家族事業形象，乃思補救之道，求助於經營汽車商行之友人吳寶同（按經判罪，並附條件宣告緩刑確定），轉託另友人雲林縣水林鄉鄉民代表會代表即另上訴人黃永雄，聯繫林文華設法處理。林文華於是日六時餘，先打電話給楊茂賢，確認此案係斗南分局承辦；中午，鄭家豪、吳寶同與黃永雄在車行會面，鄭家豪表明想要行賄警方，調換尿液之意，遂一方面指示其家族事業員工提領新台幣（下同）八十萬元現金備用，另方面由張志龍（按係黃永雄之跟班、司機）駕車，搭載黃永雄、吳寶同及鄭家豪，前往台西分局拜託林文華，交談不久，一
夥人折返車行；下午一、二時許，林文華亦至該車行，明知不應庇護，竟達成毀棄、湮滅、偽造並行使該偽造之刑事證據之協議，而有犯意聯絡；下午三、四時許，林文華復來車行，表示稍後會帶同採尿警員到此，倘確認無訛，即可處理。黃永雄乃要吳寶同轉告鄭家豪代價六十萬元，鄭家豪即自上揭八十萬元中取出二十萬元，餘額連同外包裝之牛皮紙袋交給吳寶同，再由黃永雄將之放入林文華所駕汽車副駕駛座，叮嚀「大仔，這件事再麻煩你」；是日下午六、七時餘，林文華和楊茂賢相互電話聯繫，在同縣虎尾鎮甜蜜西餐廳見面後，林文華拿出二十萬元現金，自餐桌下遞交楊茂賢；下午八時餘，林文華更至上揭車行，陪同黃永雄、吳寶同及鄭家豪等候，不久，楊茂賢果然攜帶二個警用採尿空瓶和當日凌晨製作之鄭家豪警詢筆錄來到車行，將筆錄交給林文華閱覽，確認筆錄中鄭家豪未承認施用毒品；楊茂賢亦將上揭空瓶交給鄭家豪，轉交車行員工林建賀（按經判刑確定），由林建賀排尿，完成檢體採取等後續事宜；楊茂賢最後則返回斗南分局，進行調換尿液與毀棄原採尿液之刑案證據諸工作。終因事後有人走漏消息，楊茂賢自白犯罪、繳出賄賂而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於林文華貪污受賄部分之科刑判決，改判論處林文華以共同犯交付賄賂罪刑；維持第一審所另論之庇護他人施用毒品罪刑之判決，駁回林文華此部分之第二審上訴（此後罪部分不在發回更審之列，詳見後述）。固非無見。
二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，否則難謂適法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。而刑事法上之賄賂罪，性質上為對向犯，雙方皆分成三階段，各為行求、期約、交付（以上三種統稱為行賄）；要求、期約、收受（以上三種統稱為受賄；下均以統稱行之），以賄賂（含不正利益；下略）作為一定作為或不作為之對價，因為受賄之一方，罪責不輕，行賄之一方，於若干犯罪（例如本件行為時對於違背職務之行為為之，或買票），亦有刑責，故通常至為隱密，彼此之間若欠缺一定之信任關係，多不敢貿然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色出現，甚至輾轉多人，此類角色因經手賄賂，屬於犯罪構成要件之參與作為，然而究竟係立於行賄者立場共同行事，或居於受賄者地位一起完成，罪名既異，刑責相差更大，於認定時，自當斟酌行為人與對立之雙方主事者間之關係、居中承擔之工作份量、從中獲利之比例或額數，以社會通念之角度而為觀察、判斷。其中，俗稱「白手套」者，係指收受之一方，所受之賄賂，猶如「黑錢」，經過中間人員之手代收，類同戴上「手套」，足以掩飾、漂白，屬於收受一方之共同實行犯罪者。再是類犯罪之行
為主體，必以具有特定身分或關係之人員為限，從而有刑法第三十一條關於身分犯規定之適用。如果起訴書漏未記敘此情與法條援引，法院不受其拘束，仍須在基本社會事實同一性範圍內，予以審究，然後在判決內，加以說明。原判決關於此部分，於事實欄內既認定林文華為楊茂賢之舊同事，前者職位高於後者，林文華於接受黃永雄、吳寶同及鄭家豪請託之後，上午先打電話探知楊茂賢確有承辦鄭家豪涉嫌毒品之案件；中午一、二時許，第一次前往吳寶同之車行，詳細了解鄭家豪行求意向與需求事項；下午三、四時許，第二次來到車行，言明稍晚將帶領楊茂賢前往，若指認無訛，即可處理換尿事宜，復自黃永雄之手取得六十萬元賄款；黃昏時刻，約出楊茂賢見面，教示楊茂賢：「尿是你採的，換過就好了」，於楊茂賢質問：「這樣好嗎？」復勸導：「不要緊啦」，並密交楊茂賢二十萬元，楊茂賢推言：「這個我不要，這樣不好」，林文華再勸「沒關係啦！你也要擔風險啦」、「不夠再說」；當晚八時許，林文華第三次至車行，約二十分鐘後，見楊茂賢亦來而出迎，介紹相關人員相識，尚取閱楊茂賢交出之鄭家豪先前警詢筆錄，確認筆錄內容適合換尿脫罪，始有後續作弊之事，最後更將楊茂賢之善後工作完成一情，告知黃永雄、鄭家豪等情，似謂林文華扮演至關重要角色，教示、勸導楊茂賢作弊，復從中獲取遠多於楊茂賢之酬金。果若無訛，當認林文華為楊茂賢受賄之白手套角色，原判決理由丙－三－㈢內，亦說明林文華所獲之四十萬元，性質屬俗稱白手套之佣金（見原判決第五十八頁第八、九行），然卻變更檢察官所引貪污受賄罪名之起訴法條，改依貪污行賄之輕罪名論處，已有判決理由矛盾之違誤，且未就林文華何以不能與楊茂賢成立貪污受賄之身分犯關係，加以說明，尚嫌理由欠備。以上，或為檢察官、林文華上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林文華違反貪污治罪條例部分，具有發回更審之原因。貳、上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
一、林文華違反毒品危害防制條例部分
林文華上訴意旨略稱：㈠微論鄭家豪已經供明其施用第二級毒品之地點，係在中國大陸，並非我國領域，依刑法第五條規定，無
刑法適用餘地，即不能成立犯罪，縱或此言不足採信，因屬第一次施用，仍僅應受觀察、勒戒處分，尚不能逕予論罪處刑，則林文華豈有成立毒品危害防制條例第十五條第二項關於公務員庇護毒品犯罪規定之餘地？況鄭家豪係遭斗南分局查獲，林文華則任職於台西分局，根本無從予以庇護，雖有答應鄭家豪代為了解情況，但非出於包庇之意而作為，自不該當上揭庇護毒品犯罪之構成要件。尤以原判決一方面認定林文華係和鄭家豪共同行賄楊茂賢，則與楊茂賢屬於賄賂罪之對向犯關係，詎另方面認定林文華夥同楊茂賢毀損公物品、湮滅刑事證據，有共同正犯關係，顯然判決理由矛盾，並法則適用不當。㈡、退而言之，倘林文華確有交付楊茂賢賄款，而庇護鄭家豪毒品犯罪不被發覺、查辦等事，則行賄之目的意在湮滅證據，具有方法結果之牽連犯關係，屬於廣義之想像競合犯，應僅從一重處斷，詎原審依數罪併罰之例予以論處，顯然適用法則不當云云。
惟查：毒品危害防制條例第十五條第二項之公務員庇護毒品犯罪罪，其中所稱庇護，係指對於他人違反該條例第四至十四條之犯罪，出於積極之作為，加以包庇保護，使之易於實行或不被發覺而言；而所謂公務員，當依目的性限縮解釋，以其職責和查緝毒品犯罪有關者為限，但不僅指直接或承辦是類毒品案件之司法警察人員而已，尚包含負有指揮、監督、協助是類人員之相關警政、獄政單位長官、人員，甚至海關人員、檢察官、法官，且與之共同作為者，仍有依刑法第三十一條視為共犯規定之適用。再者，無論對於是類公務員行賄，或是類公務員受賄，而因此發生上揭庇護毒品犯行，其間縱有刑法修正前所謂之方法結果或目的手段牽連關係存在，但此二種行為，既明顯可分，無互相交集、混同難辨情形，則於新法施行後，祇能依數罪併罰之例處理，不生比附援引想像競合犯從一重處斷之問題。且既分屬不同罪名，則各罪之行為人如何犯意聯絡、行為分擔，自可就各種具體情形，分別認定之，非謂必定相同。原判決秉此法律見解，於其理由貳內，詳加論述、說明，經核於法並無不合。林文華此部分上訴意旨，置原判決已明白載敘之事項於不顧，任意指摘為違誤，自難認為已經符合上訴第三審之法定形式要件。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、黃永雄上訴部分
黃永雄上訴意旨略謂：㈠、黃永雄既已坦承將鄭家豪提供之六十萬元現金，悉數侵占入己，張志龍亦為相同此旨之供證，可見無將之作為賄賂警員之用，原審不採信上揭說詞，復未說明不採用張志龍證言之理由，逕行採用立場與黃永雄相敵對之吳寶同、楊茂賢之供述，在無何補強證據之情況下，遽將黃永雄論處共同交付賄賂及毀棄公物品罪刑，顯然採證認事違背證據法則，且判決
理由不備。㈡、其實，鄭家豪、吳寶同均未親見黃永雄將所謂之內裝六十萬元現金之牛皮紙袋，交給林文華，林文華更否認有將其中二十萬元轉給楊茂賢，尤以池仁愛到庭供稱無所謂外面風傳警員受賄調換毒品案件尿液之情，益見根本無此弊端。原審不加詳查，遽行判決，非無查證未盡之違失。㈢、退萬步言，縱有其事，黃永雄既未勸誘林建賀排尿作為新檢體，採尿、封緘時，亦均未在場，足見一切無關黃永雄，原判決維持第一審所宣告有期徒刑二年之應執行刑，顯然高於吳寶同之十月徒刑並緩刑之宣告，不符合罪責相當原則與比例、平等原則云云。惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為其他無益之調查，亦無所謂查證未盡之違法問題存在。
本件原判決關於此部分，主要係依憑黃永雄迭在警詢、偵查和歷審中，坦承曾因鄭家豪在汽車旅館開「轟趴」（按指隨大聲音樂跳舞，甚或施用毒品、迷幻物之聚會），遭斗南分局查獲，伊得悉消息，自台北趕至雲林，當日中午，陪同鄭家豪、吳寶同一夥人前往台西分局找林文華，後來返回吳寶同經營之汽車商行，鄭家豪將一裝有六十萬元現金之牛皮紙袋交給伊，伊等一夥人彼此間，具有一定程度之信任關係等情之部自白；鄭家豪、吳寶同、楊茂賢及林建賀分別迭在警詢、偵查和第一審審理中，先後、一致就如何同謀或參與實行換尿作弊之事，直言無隱之證言；鄭家豪、吳寶同和林建賀且異口同聲堅稱：黃永雄於當日中午時刻，確在系爭車行內會面談論事情；鄭家豪、吳寶同並直言：確有向黃永雄表示祇要能解決問題，「花錢在所不惜」；鄭家豪更指稱：黃永雄提議要「準備給幾十萬元」，並說要去台西分局，出發前，我指示員工去提款，抵達後，黃永雄對林文華說「大仔，這種事你看是不是有辦法幫鄭家豪，沒辦法也不能勉強，這種事比較敏感」；吳寶同亦證稱：在台西分局時，黃永雄確有向林文華為上揭表示，返回車行後，林文華前後三次亦來車行，第一次來時，表示「可以幫忙問問看」，但要先回警局開會，黃永雄在場，並送林文華離去，第二次來時，林文華說要帶承辦警員來供確認，「我有目睹黃永雄站在車旁，手要伸進入把錢放進車內」、
「黃永雄拿六十萬元（裝的）紙袋，放在（林文華）車內座位旁」，黃永雄說「大仔，這件事再麻煩你」；林建賀尚謂：林文華第三次來車行，要處理換尿事宜，在採尿前不久，黃永雄還一同在車行辦公室內；楊茂賢供證：確有收得林文華密交之二十萬元現款，因此作弊調換鄭家豪原採尿液各等語之證言；顯示黃永雄於換尿事發當日六時四十分、八時十四分及十時四十六分許，再三和林文華以行動電話聯繫之通聯紀錄，足見黃永雄至為關心；顯示鄭家豪確有提領現款八十萬元之農會帳戶交易明細表；顯示鄭家豪之頭髮與陰毛均呈愷他命和MDMA陽性反應之鑑定書，足見其有施用毒品之事；確認調換鄭家豪名義之尿液，呈毒品陰性反應，而此尿液經與林建賀之尿液、唾液比對結果，DNA－STR型別相同之各鑑驗書、採驗紀錄表；楊茂賢繳回之二十萬元現金，可見鄭家豪、吳寶同、林建賀及楊茂賢上揭各證言真實可信等情況證據資料，乃認定黃永雄確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處黃永雄以共同對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂（累犯）罪刑，及共同犯毀棄公務員職務上掌管之物品（累犯）罪刑（以上二罪刑，應執行有期徒刑二年，並有從刑宣告）之判決，駁回黃永雄之第二審上訴。對於黃永雄僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如其第三審上訴意旨，及縱有交款給林文華，然林文華係台西分局人員，無指揮、監督斗南分局人員之職權，不該當違背職務之要件云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料指駁、說明。且指出：黃永雄既多次聯繫林文華，復帶同鄭家豪等一夥人前往台西分局，更親交賄款給林文華，幾乎耗費一整天，處理、談論換尿事宜，事成之後，尚同在該車行內，受林文華當面回報消息，自應認定與相關諸人之間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，屬於共同正犯。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，既綜合上揭各供述與非供述證據而為判斷，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證至明。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意割裂評價供述證據之證明力，妄指存有諸多違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，殊非適法之第三審上訴理由。
㈡、宣告刑之擇定，係實體法賦予審判法院之自由裁量權，祇要在法定刑範圍之內，客觀上無明顯濫權或失當，即無違法可指。依刑法第五十七條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所定十款事項，為科刑輕重之標準，即在於追求具體個案，不同犯情，為不同處理，以契合法律秩序理念與國民法感情。原判決於理由欄乙－肆後段，就黃永雄犯罪
後，非但矢口否認，抑且於案發後，一再尋人勾串，捏造劇情，企圖為自己及林文華脫免刑責，復強求吳寶同扛責，態度至惡，其實，本件之所以發生，黃永雄屬居中策劃之重要角色，造成警紀嚴重破壞，當科以較諸他人為重之刑度，乃就行賄罪法定刑有期徒刑一年以上七年以下範圍內，擇定為三年六月，依法減刑為一年九月；就毀損公物罪法定刑五年以下有期徒刑之範圍內，量定為八月，並減為四月，合併定應執行有期徒刑二年。經核於法並無不合，無黃永雄上訴意旨所指之濫權、失當情形存在。㈢、至於斗南分局分局長池仁愛是否召集同仁及如何案發，皆於犯罪構成要件之事實，非具直接關係，黃永雄此部分上訴意旨所為指摘，難認適法；又原判決就張志龍之供述，已於理由內（見原判決第三十五頁上段）說明毫無可信，並載明其偽證乙節，當請檢察官依法處理，黃永雄此部分上訴意旨竟謂原判決理由內不備，顯與卷內訴訟資料不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認黃永雄之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 吳 三 龍
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十二 日
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