違反證券交易法
最高法院(刑事),台上字,102年度,639號
TPSM,102,台上,639,20130207

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六三九號
上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上　訴　人　黃安中
選任辯護人　陳彥希律師
　　　　　　蔡世祺律師
上　訴　人　謝正德
選任辯護人　林耀立律師
　　　　　　吳孟勳律師
　　　　　　高明哲律師
被　　　告　張世傑
選任辯護人　劉衡慶律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（九十九年
度金上訴字第九四一、九四八號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十六年度偵字第二六五○四號、九十七年度偵字第二六
○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人黃安中、謝正德（下稱黃安中等人）與被告張世 傑有原判決事實欄所載共同違反證券交易法炒作中福振業股 份有限公司（下稱中福公司）股票交易價格之犯行明確，因 而維持第一審關於論黃安中等人以共同意圖抬高及壓低集中 交易市場中福公司股票（下稱中福股票）之交易價格，以他 人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出罪， 黃安中處有期徒刑2年，併科罰金新台幣（下同）250萬元； 謝正德處有期徒刑1年10月，併科罰金100萬元，均就罰金部 分諭知易服勞役之折算標準，並駁回黃安中等人在第二審之 上訴（復於理由內說明，不能證明黃安中等人與張世傑有共 同違反證券交易法第一百五十五條第一項第三、六款規定， 而犯同法第一百七十一條第一款之罪犯行，因檢察官認此部 分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知）。另維持第一審諭知張世傑免訴之判決，駁回檢察官



對張世傑在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由，對於黃安中等人事後否認犯 行之供詞及其所辯各節，認非可採，亦予以論述及指駁。二、上訴意旨：
(一)黃安中上訴意旨略稱：⑴張世傑證稱：伊不認識黃安中，亦 未接受中福公司提供之資金，與公司派在證券交易市場配合 掛單，純係自行選定炒作中福股票等語，則張世傑炒作中福 股票為其個人行為。原判決以張世傑聽聞謝正德表示係黃安 中欲拉抬中福股票交易價格之傳聞證據論斷事實，有違證據 法則。⑵依台灣證券交易股份有限公司（下稱證交所）以台 證密字第0000000000號函檢送中福股票交易分析意見書第46 頁揭示中福公司於民國92年6月2日至同年7月7日（下稱第一 波段）、92年9月1日至同年10月22日（下稱第二波段）並未 在公開資訊觀測站發布明顯影響該公司股價之訊息，原判決 認中福公司確有在中央社及精實財經電子報刊登該公司利多 消息（見原判決第25頁，理由欄三之㈠之3 ），自有理由不 備之違法。⑶於第一波段期間，由中福公司轉投資之國維投 資股份有限公司（下稱國維公司）自行決定買入1 千股中福 股票；第二波段期間，僅有中福公司轉投資之福順投資股份 有限公司（下稱福順公司）賣出259 千股、福興投資股份有 限公司（下稱福興公司）賣出9 千股、中天投資股份有限公 司（下稱中天公司）賣出948 千股，合計獲利轉列資本公積 金相較於中福公司實收資本額13億餘元，數量極少，無從美 化中福公司財務。況於94年9月2日修正公布之財務會計準則 公報第34號之前，企業持有金融商品在金融市場價格上漲並 不能反應在企業當期利益，因之，原判決認係美化帳面而拉 抬中福股票價格，在會計法令上並不可能。⑷卷內無任何將 伊與張世傑、謝正德所為視為一體之證據，且依原判決附表 （下稱附表）一、二所示，明顯影響中福股票成交價格僅92 年6月11日、16日、9月2日、24日及10月1 日，其中6月11日 與16日相隔2 個營業日，92年6月11日開盤參考價為12.55元 、收盤價亦為12.55 元，顯未受伊買入股票而影響。另伊於 92年9月2日以漲停買進，相隔14個營業日後之9 月24日以低 於揭示價賣出，再相隔4 個營業日以跌停價賣出，自與「連 續」高價買入要件不符，難認有違反證券交易法之罪責。⑸ 原判決未說明證人即元富證券股份有限公司（下稱元富公司 ）營業員劉玉麗、證人即人頭帳戶劉鳳嬌、蘇美蓉等人審判 外之陳述，何以具有可信之特別情況，逕認有證據能力，自 屬理由不備；張世傑審判外之陳述僅以「業經原審於審理時 以證人身分踐行交互詰問程序，並給予被告等及其等辯護人



對質詰問之機會，適足以補正其證據能力」，顯將證據能力 與對質詰問混淆，亦未說明何以審判外之陳述較為可信之理 由。且張世傑圖獲免訴之恩典，配合檢調機關供述而為虛偽 陳述，原判決採為認事用法之依憑，自有違誤。⑹張世傑與 謝正德素有嫌隙，所為陳述有誣陷其他被告之動機，且前後 矛盾（是否自始決定炒作期間、炒作中福股票資本來源、取 得報酬之形式及數額、報酬分配比例、是否自行付費發布中 福公司轉型資訊、是否建議謝正德委請許書豪幫忙拉抬股價 ），復臆測謝正德與伊熟識，故其所陳，與事實不符。⑺法 務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）與台灣台中 地方法院檢察署函請證交所製作中福股票交易分析意見書， 非屬證交所業務過程中通常製作之文書，原判決未附理由遽 論中福公司股票交易分析書有證據能力，顯然理由不備等語 。
(二)謝正德上訴意旨略以：⑴原判決未說明在第一、二波段期間 ，傅素嫈、傅天君買賣中福股票，為何以平均買價及平均賣 價計算盈虧，亦未查明傅素嫈、傅天君取得股票成本之理由 。又原判決未敘明福順公司、中天公司賣出中福股票之獲利 應歸黃安中之理由，並以10元為均價基準之理由。且伊於第 一、二波段合計買超628千股，遲於93年以每股虧4元賣出， 合計虧損250萬元，原判決認伊獲利150萬元，顯有理由不備 及未盡調查職責之違誤。⑵證人即大華證券股份有限公司（ 下稱大華證券公司）營業員陳韻文所證，無法證明伊連續以 「高價」、「低價」買賣中福股票，原判決對此有利證據未 說明不予採信之理由，亦屬理由不備。⑶卷附中福股票交易 分析意見書，係中機組、第一審法院函囑證交所製作，已參 雜證交所人員之價值判斷，將57位投資人列為同一關聯戶， 非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之文書，自無證據 能力，不因證人即證交所專員郭冬霖到庭作證而治癒瑕疵， 原判決採為認定事實之依據，當然違背法令。⑷原判決認證 人陳韻文、蔡育伸於司法警察詢問時之證詞有證據能力，然 未說明該等證人外部附隨環境或條件具有較可信之特別情況 ，應有適用法則不當及理由不備之違法。且伊及辯護人未於 第一審及原審聲請傳喚證人劉鳳嬌、謝正裕到庭接受交互詰 問，亦未明示捨棄反對詰問權，原審法院未依刑事訴訟法第 二百七十三條第一項第五、八款及第一百七十一條規定，於 準備程序中曉諭伊及辯護人是否聲請傳喚該等證人，則該等 證人之調查筆錄及劉鳳嬌偵訊筆錄，均屬未經合法調查之證 據，原判決採為證據，顯有採證違背證據法則及適用法則不 當之違法。⑸92年8月8日台北國際商業銀行（嗣改為永豐商



業銀行股份有限公司，下稱永豐銀行）士東分行謝正裕帳戶 匯款8 萬元至台北銀行東門分行林少華帳戶之匯款申請書在 第一、二波段期間以外，無法證明係伊匯款予張世傑作為炒 股之報酬，亦與張世傑始終供述係伊拿現金予張世傑作為炒 作中福股票獲利之情齟齬，自不足以擔保張世傑供述之真實 性；92年中福公司損益表、資產負債表僅得證明中福公司營 運狀況；中福公司股價每日收盤線型圖、日線圖、月線圖、 週線圖、財訊快報社股份有限公司（下稱財訊公司）函及所 附統一發票暨張世傑寄發中福公司利多消息之電子報載資料 等，均無從證明伊與張世傑、黃安中共同謀議炒作中福股票 ，並與張世傑平分報酬。又證交所先後以台證密字第000000 0000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000 號、第0000000000號、第0000000000號等函檢附中福股票交 易分析意見書（下稱交易分析書）乃依據張世傑自白而來， 仍屬張世傑自白之範疇；且遍查卷內並無中福公司或其子公 司無償移轉中福股票至伊使用之劉鳳嬌等人帳戶名下之證據 ，原審復未向證交所調閱中福公司董、監事及大股東申報移 轉股票之資料，僅以張世傑偵、審中之自白為論斷事實之證 據，採證違反證據法則，並有應於審判期日調查之證據未予 調查之違法。⑹依證人陳韻文所證，僅於其出國期間委託謝 正德看盤、下單，回國一段時間以後，始出借陳建文戶頭予 張世傑等語；依證人即委請謝正德代為操盤之蔡育伸所證， 其名下元富公司帳戶有時自己下單等語，均不足以證明陳建 文、蔡育伸名下帳戶由謝正德掌控使用。且違反證券交易法 第一百五十五條第一項第四款之行為，行為人主觀上須有造 成交易活絡表象，藉資引誘他人買進或賣出，及利用股價落 差圖謀不法利益之意圖，原判決就攸關伊主觀上有無上開意 圖未加詳查，有理由不備及調查職責未盡之違誤。⑺原判決 就起訴書記載「並將該訊息告知友人林志男、林文郎（使用 莊昭瑞、莊蔡淑惠帳戶）及其前妻李蕙讌等人進入買賣，加 強該股交易活絡之表象」等實質上一罪之事實漏未審酌，顯 有已受請求之事項未予判決之違背法令。且原判決事實及理 由欄認定伊與黃安中、張世傑基於意圖拉抬中福股票價格之 犯意聯絡及行為分擔，在集中交易市場連續以高價或低價賣 出等手法，遂行拉抬中福股票價格，而未認伊有壓低中福股 票價格之意圖，第一審主文欄則諭知「謝正德共同意圖抬高 及壓低集中交易市場……」罪名，非但未說明理由，且與事 實欄記載「黃安中乃約集謝正德商討炒股計畫，……黃安中 、謝正德、張世傑即共同基於意圖抬高及壓低集中交易市場 中福公司股票之交易價格，……用以抬高或壓低中福公司股



票之交易價格」，俱與原審上開認定不相一致，原審竟維持 第一審之判決，自有判決理由不備及主文、事實與理由矛盾 之違法。⑻張世傑對於伊交付炒股報酬之方式、有無提供數 千張中福股票、何以認係黃安中代表中福公司與伊達成炒股 協議、炒股獲利如何計算與分配、協議拉抬中福公司股價至 何等交易價格、許書豪是否為共犯等節前後不一，足見張世 傑所供有重大瑕疵，原判決採為犯罪事實認定之依據，顯與 刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有違。且原判決就諸 多互相牴觸之瑕疵未加取捨，即併採為認事用法之基礎，自 有理由矛盾及理由不備之違誤。⑼原判決認張世傑以犯罪嫌 疑人身分，在檢察事務官或司法警察（官）詢問時所為陳述 ，與審判中不符時，始具有證據能力，卻援引張世傑於中機 組及檢察事務官詢問時所為與審判中並無不符之陳述，作為 判決基礎，理由矛盾，且採證有違證據法則。⑽證券交易法 雖迭經修正，然同法第一百五十五條第一項第四款並未修正 ，不生法律變更問題，自應適用裁判時法。原判決竟適用95 年1 月11日修正公布前之規定，顯有適用刑法第二條第一項 不當之違背法令。且原審審判長於審判期日告知犯罪嫌疑及 所犯罪名為「95年1 月11日修正公布前證券交易法第一百五 十五條第一項第四款之罪，應依93年4 月28日修正前證券交 易法第一百七十一條第一項第一款論處」等語，亦有違誤。 ⑾原判決認定伊夥同黃安中、張世傑先後於第一、二波段， 連續以高價及低價等方式買進、賣出中福股票等事實，惟就 附表一、二所示各該營業日以外之其他營業日，是否有連續 以高價買入或低價賣出等方式，委託買賣中福股票行為，原 判決未於事實及理由欄說明認定，理由自有不備。且起訴書 犯罪事實欄記載犯罪時間為「92年6月2日起至同年7月7日止 」及「92年9月1日起至同年10月22日止」共61個營業日，原 判決認附表一、二所示各該營業日始有連續以漲（跌）停價 或高（低）於當時成交價格委託買賣中福股票，其餘營業日 未經第一審法院予以審認論斷，經伊提起第二審上訴，依上 訴不可分法理，應視為已上訴，原審未就此審究，亦有理由 不備及已受請求之事項未予判決之違法。⑿縱令原判決事實 認定無誤，以主謀者為黃安中，獲利高達2 千餘萬元，伊獲 得報酬僅150 萬元，原審就伊之量刑僅較黃安中減輕有期徒 刑2月，有違比例原則及平等原則等語。
(三)檢察官上訴意旨略以：⑴依張世傑供稱：任何股票要上漲， 除利多消息外，還要有特定人士介入炒作才會漲得快。伊認 識謝正德，謝正德和中福公司董事很熟，92年6 月間，伊與 謝正德多次相約見面，被告知黃安中希望將股價作高一點，



中福公司的轉投資公司帳面不會虧損太多，以免影響到中福 公司的獲利，謝正德還要伊發布一些利多消息等語，則張世 傑主觀上顯係另萌生炒作中福股票之犯意，與炒作合機電線 電纜股份有限公司（下稱合機公司）股票無連續犯可言。況 在事理上，無法想像張世傑於92年6 月間，與謝正德、黃安 中達成炒作中福股票時，即預見將於92年10月底炒作合機公 司股票，而有「在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終 同一犯意之進行」之情形。⑵另原審法院97年度金上訴字第 2241號、本院100年度台上字第988號案件，就陳浚堂（綽號 KK）與張世傑共同炒作永兆精密電子股份有限公司（下稱永 兆公司）股票，於前後1、2年期間，炒作近10餘家上市公司 股票之股價，認並無連續犯之關係，且張世傑亦遭判處有期 徒刑3年2月確定；另台灣高等法院台中分院98年度金上訴字 第1164號刑事判決，對張世傑炒作捷力科技股份有限公司（ 下稱捷力公司）股票案件與炒作合機公司股票案件認不具連 續犯關係，亦有相同見解，足證原判決適用法則不當等語。三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職 權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為 違法。原判決依憑黃安中之供述（供稱：第一、二波段期間 ，先後以伊本人、中天公司、福順公司、傅素嫈及傅天君等 帳戶買賣中福股票。福順、中天、福興是伊個人決定下單後 ，指示公司同仁實際執行等語）、謝正德之供述（供稱：第 一、二波段期間，先後使用劉鳳嬌、謝正裕、謝柔妤、謝皓 洋、林吉榮等帳戶買賣中福股票等語）、證人即共同被告張 世傑之證述（陳稱：謝正德向伊表示中福公司董事長黃安中 因中福公司轉投資公司持有大量中福股票，為使中福公司半 年報及年報好看，減少轉投資帳面虧損，請謝正德配合拉抬 中福股票，謝正德轉請伊配合，一開始講好炒作第一、二波 段，炒作方法相同，成本定在10元左右，差價獲利由伊與謝 正德均分，伊先後使用薛寶卿、張世俊、陳如昀〈已改名為 陳穎筠〉、林金鵬、陳慶年、呂天炎、呂啟銓、蘇林桂花、 陳慶芳、陳建文、羅國政等帳戶買賣中福股票，陸續共獲利 15 0萬元等語）、證人陳韻文、劉玉麗及證人即人頭戶劉鳳 嬌、謝正裕、薛寶卿、林金鵬、陳如昀、沈江男、黃三郎、 呂天炎、蘇美蓉等之證述（證稱：上開戶頭分供黃安中、謝 正德、張世傑買賣中福股票使用等語），並參酌⑴92年8月8 日台北國際商業銀行士東分行謝正裕帳戶匯款8 萬元至台北 銀行東門分行林少華000000000000帳戶之匯款申請書（證明 謝正德曾以匯款方式交付報酬予張世傑之事實）、92年中福 公司損益表、資產負債對照表（證明中福公司當時營運狀況



，與張世傑在媒體發布利多消息不相當之事實）、中福股價 每日收盤線型圖、日線圖、月線圖及週線圖（證明中福股票 確有在第一、二波段期間內，交易量急速衝高及中福股票之 交易價格分別從最低每股9.70元、9.90元漲至最高15元及14 .3元之事實）、財訊公司96年3月6日財快廣字第00000000號 函及所附統一發票2 張，暨張世傑提供內有中福公司利多消 息之電子報載資料5 張（證明中福公司確有在中央社及精實 財經電子報刊登該公司利多消息，暨張世傑確有以日月證券 投資顧問股份有限公司及網新科技股份有限公司名義在財訊 快報登載中福公司利多消息之事實）、交易分析意見書、投 資人交易明細；⑵傅素嫈、中天公司、福順公司委託授權黃 安中之（買賣）授權書；上海商銀南京東路分行謝正德帳號 00000000000000帳戶之交易明細（證明該帳戶於炒作股價期 間，與劉鳳嬌帳戶間有多筆轉入與轉出交易金融往來之事實 ）；⑶中天公司、福順公司、傅素嫈及傅天君買賣中福公司 有價證券交易資料等，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。 復敘明：⑴依陳韻文證述（證稱：伊以弟弟陳建文帳戶進出 股票，有段時間出國，擔心股票跌太多或上漲未及時出脫， 委託謝正德幫伊下單，始簽授權書等語），堪認謝正德確實 使用過陳建文帳戶，並有委託授權受任承諾買賣證券授權書 在卷為憑。參以永豐銀行士東分行（96）字第00009 號函附 謝正裕帳戶往來明細資料（證明該帳戶於炒作中福股票期間 ，與陳建文、劉鳳嬌等人帳戶有多筆轉入與轉出交易金融往 來之事實）。且證人即人頭戶蔡育伸證稱：伊名下台證證券 大安分公司、元富證券南京東路分公司、大華證券公司天母 分公司帳戶，均供謝正德代為買賣股票之用，伊不知92年間 有買賣中福股票等語，足證陳建文、蔡育伸帳戶於第一、二 波段期間均由謝正德掌控。⑵於第一、二波段期間內，黃安 中等人與張世傑確實有以附表一、二所示帳戶以連續高價（ 含漲停價）及連續低價等方式買進、賣出中福股票之事實。 且依交易分析書及投資人交易明細資料可知，黃安中各以傅 素嫈、傅天君名義買入後又賣出之中福股票，及分批將其原 已持有之中福股票於交易市場，分別以個人名義、轉投資公 司（包括福順公司、中天公司）、傅素嫈、傅天君名義出售 ，以每股均價約10元與兩波段期間之平均賣價（各為每股13 .39 元、13.57元）計算獲利；總計黃安中共獲利26,056,93 0 元；而中福公司董、監事於炒作期間，另計有董事黃立中 賣出180千股、黃小敏賣出254千股、黃小茜賣出161 千股、 翁秀英（副總經理配偶）賣出10千股，轉投資公司福興公司 賣出90千股、國維公司買進20千股等等，益徵張世傑所證，



尚非虛妄。⑶依交易分析書及投資人交易明細等資料可知， 以黃安中（使用傅素嫈、傅天君、中天公司帳戶）、謝正德 （使用劉鳳嬌、謝正裕、謝柔妤、謝皓洋、陳建文、林吉榮 、蔡育伸帳戶）、張世傑（使用薛寶卿、張世俊、陳如昀、 林金鵬、陳慶年、呂天炎、呂啟銓、蘇林桂花、陳慶芳、陳 建文、羅國政帳戶）分列為分析群組對象，在第一波段期間 ，共買進7,793千股，賣出9,931千股，分占分析期間中福股 票之41.35%及52.69%，並有附表一所示各營業日買進或賣出 數量達該股票當日漲（跌）停價或高（低）於當時成交價之 價格委託買賣中福股票，使該股票上漲3檔至13 檔，或下跌 4檔至19檔；第二波段期間，共買進11,928千股，賣出15,56 2千股，各占分析期間該股票市場總成交量28.74%及37.5%， 並有如附表二所示各營業日買進或賣出數量達該股票當日漲 （跌）停價或高（低）於當時成交價之價格委託買賣中福股 票，使該股票上漲3檔至10檔，或下跌4檔至18檔，有明顯影 響中福股票成交價格之情形。且中福股票漲幅與同類股、大 盤指數相較，有悖離情形，振幅亦明顯較大，足見中福股票 確實有人為炒作情形，並經證人即證交所專員郭冬霖證述明 確。中福股票價格之形成既因一定成員之刻意拉高、壓低， 非本於供需所形成，已扭曲市場價格機能，黃安中等人與張 世傑自有共同意圖抬高及壓低中福股票交易價格之主觀意圖 甚明等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論 斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自無黃安中上訴意 旨⑴所指採證違反證據法則、謝正德上訴意旨⑸所指僅以張 世傑自白為論罪科刑之唯一依憑等違法情形。㈡有罪判決除 共犯之自白外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符，亦即共犯之自白，所佐證之補強證據，並非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證犯罪事實非屬 虛構即足，尚不得切割觀察各個補強證據之證明力，以削弱 綜觀所有補強證據佐證犯罪事實證明力之強度。又證人常因 表達能力、記憶久暫、觀察程度等因素影響，致先後證述有 所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌， 非謂一有歧異或矛盾，即摒棄全部證詞而不採信。張世傑歷 次關於如何與謝正德協議炒作中福股票之過程、分工方式、 手法、目的等重要事項供述內容大致相符，且綜觀上開理由 ㈠之⑴、⑵、⑶所示補強證據，足以佐證張世傑所供與事實 相符，因人之記憶常隨時間遞嬗而模糊，且張世傑同期間炒 作股票檔數不少，自不因其對炒作中福股票是否自始決定炒 作期間、炒作之資金來源、取得報酬之形式及數額、報酬分 配之比例、是否自行付費發布中福公司轉型之資訊、是否建



議謝正德委請許書豪共同炒作中福股票、何以認定黃安中代 表中福公司與謝正德達成炒股協議、拉抬中福股票至何等交 易價格等枝節末微事項稍有不同，遽認張世傑證述有嚴重瑕 疵而不足採信。原判決所為論斷，核無違誤。黃安中上訴意 旨⑹、謝正德上訴意旨⑻指摘張世傑前後所述矛盾，採證有 違刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定；謝正德上訴理由 ⑸切割各個補強證據而未綜觀補強證據足以佐證張世傑供述 之真實性，均非合法之第三審上訴理由。㈢共同正犯間之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接關係者， 亦包括在內。張世傑迭次指證黃安中透過謝正德邀約伊配合 拉抬中福股票之交易價格，黃安中等人與張世傑就意圖拉抬 及壓低中福股票交易價格，以他人名義，連續以當日漲（跌 ）停價及高（低）於當時成交價之價格委託買賣中福股票之 犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，不因張世傑是否認識黃安 中而有歧異之結論。且黃安中等人與張世傑均使用原判決事 實欄所載其等掌控之帳戶買賣中福股票，其等三人在合同意 思範圍內，各自分擔炒作中福股票之部分，相互利用他人之 行為，以達炒作中福股票交易價格之目的，自應以其等三人 於第一、二波段期間，共同炒作中福股票所影響之價量變化 情形一體綜合觀察，始足以呈現人為炒作之異常現象。又依 證交所98年11月9日台證密字第0000000000 號函附中福（公 司）簡易損益表查詢（見第一審卷二第159、160頁）以觀， 中福公司89至93年度稅後純益依序為（單位新台幣千元）-9 1,733千元、-56,147千元、-89,709千元、21,805千元、-99 ,429千元，顯然中福公司於92年間確實有經營不善、財務不 健全之危機，則原判決認張世傑以謝正德邀約配合黃安中等 人最終達拉抬中福股票交易價格，以美化財務帳面，減少轉 投資公司持有中福股票帳面虧損及套取持有中福股票因股票 上漲出售之利益等事實，不違背經驗與論理法則，自不得僅 以國維公司、福順公司、福興公司、中天公司於第一、二波 段買賣中福股票之獲利相較於中福公司實收資本額為少及財 務會計準則公報第34號公布之前相關會計法令，認無美化帳 面之可能。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定 ，以意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格 ，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以 低價賣出為成立要件，至於行為人是否果因此從中獲利，並 非所問。張世傑迭次供述：成本價為10元（拆帳是10元以上 的差價）等語（見他1229卷一第8、225頁、偵26504 卷第17 頁），且黃安中自承：福順公司、中天公司、福興公司都是 中福公司轉投資公司，並由伊個人決定下單，指示公司同仁



實際執行等語（見原審卷二第12頁正、背面），因之，原判 決以黃安中原已持有中福股票，及實際掌控傅素嫈、傅天君 、福順公司、中天公司名義在交易市場買賣中福股票，並以 每股10元與第一、二波段期間之平均賣價計算黃安中獲利之 金額，因獲利金額並非犯罪構成要件之加重事由，僅在凸顯 黃安中與謝正德、張世傑共同意圖拉抬及壓低集中交易市場 中福股票之交易價格，以美化財務帳面，減少轉投資公司持 有中福公司帳面虧損及套取中福股票因上漲出售而獲利之事 實，即無違誤，不因謝正德炒作中福股票實際結果有無獲利 、黃安中交易中福股票之實際成本而有不同事實之認定。黃 安中上訴意旨⑷、謝正德上訴意旨⑴、⑶執此指摘原判決理 由不備及未盡調查職責，均非第三審上訴之合法理由。㈣證 交所台證密字第0000000000號函附交易分析意見書結論第五 點雖以中福公司於第一、二波段期間，並無發布明顯影響該 公司股價之訊息（見中機組調振法字第00000000000 號卷第 321 頁），然該結論僅以「公開資訊觀測站」之訊息為認定 範圍，並未包括張世傑寄發內有中福公司利多消息之中央社 及精實財經電子報資料（見聲搜42卷第83至87頁），原判決 自無黃安中上訴意旨⑵所指理由不備之違法情形。又原判決 已說明：我國集中交易市場股票交易制度自91年間迄今採價 格優先、時間優先之電腦撮合原則，投資人有無炒作股票之 主觀犯意，無法單以委託買入或賣出之成交價格判斷，而應 綜合投資人客觀之交易形態判斷主觀犯意。以黃安中等人與 張世傑有附表一、二所示連續以高價、低價大量委託買賣中 福股票，顯係欲大筆成交中福股票，以漲停價掛進、跌停價 掛出而得以優先成交，造成交易之活絡假象，其等自有意圖 抬高及壓低在集中交易市場中福股票之交易價格，以他人名 義，連續以高價買入及以低價賣出之炒作行為，因認陳韻文 所證，無法為謝正德無炒作中福股票之有利證據等由（見原 判決第37、38頁，理由貳之三之㈣），原判決自無謝正德上 訴意旨⑹指摘理由不備及未盡調查職責之違誤。再原判決就 黃安中等人與張世傑於炒作期間，中福股票於集中交易市場 如何交易異常情形，並因此認定其等有炒作中福股票之主觀 意圖，已詳細敘明（見原判決第32至38頁，理由貳之三之㈢ ），所為論斷不悖於證據法則。且由於第一波段使該股票當 時成交價上漲3 至13檔，或下跌4至9檔；於第二波段使中福 股票當時成交價上漲3至10檔，或下跌4至18檔。且附表一所 示（17個）營業日，其中92年6月20日、6月9日（漲跌）、6 月11日、6月25日、7月2日（漲跌）、7月3日、7月4日共7個 營業日以跌停價委託賣出占當日委託賣出之比例不低；附表



二所示（26個）營業日，其中92年9月24日、10月1日、9月2 2日（漲跌，編號6）、10月15日、10月16日（漲跌）、9月2 2日（漲跌，編號18）、9月23日、10月1日、10月15日共9個 營業日以跌停價委託賣出占當日委託賣出之比例亦不低，足 見其等意圖抬高及壓低中福股票之交易價格，以拉高倒貨、 殺低進貨等方式交替運用，達美化中福公司財務帳面及套取 持有大量中福股票因股票上漲出售獲利之最終目的。原判決 雖未論述及此，因對全案情節及判決本旨無任何影響，自不 得執為合法之第三審上訴理由。再原判決事實欄第2 頁倒數 第3 列、理由欄第38頁第15列及主文欄均認定如上，自無主 文、事實與理由矛盾之違誤。至原判決事實欄記載「黃安中 意圖拉抬中福公司之集中交易市場股票價格」（見原判決第 2 頁第15列）、理由欄記載「有如附表一、二所示以高於委 託當時之揭示價、接近或等於當日收盤漲停參考之價格…… 拉高當天成交價……，拉抬該檔股票市場價格」（見原判決 第37頁倒數第4列至第38頁第2列），僅記載最終目的而行文 稍微簡略，亦不影響判決之結果，謝正德上訴意旨⑺執此指 摘，自非合法之第三審上訴理由。㈤考諸刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項規定之立法理由，乃謂現階段檢察官實 施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故 原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況 ，始例外否定其證據適格。是被告如未釋明顯有不可信之情 況時，檢察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在 判決中說明無例外情形存在之必要。黃安中於原審並未主張 或釋明張世傑、劉玉麗、劉鳳嬌、蘇美蓉於偵查中具結證述 之內容有何顯有不可信之情況（見第一審卷一第57頁背面、 174頁正、背面、182頁、卷二第332頁背面、333頁、原審卷 二第95頁），則原審認上開證人等在偵查中之證言具有證據 能力，即無不合。不因原審贅載「業經原審於審理時以證人 身分踐行交互詰問程序」而影響該等證據之適格。黃安中上 訴意旨⑸執此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決 以張世傑、陳韻文、蔡育伸於司法警察詢問時記憶較深刻， 並無來自黃安中等人或其他成員在場之壓力，或事後串謀故 為迴護黃安中等人之情，客觀上具有較可信之特別情況（見 原判決第9 、10頁，理由壹之二之㈡、㈢），且張世傑於司 法警察詢問之陳述與審判中不符，復為證明其他犯罪事實存 否所必要，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自 有證據能力，所為說明，要無不合，自無理由不備或適用法 則不當之違法。且張世傑於司法警察詢問時之陳述既有證據 能力，原判決引用與審判中證述不符部分之調查筆錄內容為



認定事實之依憑，並無採證違法及理由矛盾之情；至二者供 述相符部分，原判決縱併引用調查筆錄，僅屬贅餘，尚不影 響判決之結果。謝正德上訴意旨⑼執以指摘，難謂為適法之 第三審上訴理由。再在審判中是否聲請傳訊證人，當事人有 處分權，謝正德及其辯護人在原審對證人劉鳳嬌、謝正裕供 述證據之證據能力均不爭執（見原審卷二第95頁），亦未請 求傳訊證人劉鳳嬌、謝正裕（見原審卷一第79頁、卷二第10 1 頁背面、104頁、122頁；卷三第76頁、89頁背面、90頁； 卷四第119頁、卷五第211頁），且於原審受命法官依刑事訴 訟法第二百七十三條規定行準備程序詢以「尚有何證據請求 調查」時，明白表示「請求傳訊劉玉麗、蔡育伸」。其後於 審判期日，就審判長詢問「有無證據提出或請求調查？」時 ，謝正德及其辯護人均表示無其他證據請求調查（見原審卷 六第120頁背面、121頁）。其待上訴本院後，始主張原審未 曉諭謝正德傳喚劉鳳嬌、謝正裕，其等證詞屬未經合法調查 之證據云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三 審上訴理由。㈥證交所自75年開始實施股市監視制度，迨至 77年12月13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規 則第二十二條第一項明定，證交所對集中交易市場，應建立 監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度 之法源依據。證交所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」 （嗣經多次修正），並依該辦法第四條、第五條訂定「公布 或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市 場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交 易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監 視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。 依該二套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製 作之監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易 紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記 載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問。而依據 股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭 具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保 ，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書 之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法第一百 五十九條之四規定之意旨。卷附由證交所提出之中福公司交 易分析書，係證交所依其內部監視辦法，於查核期間，就中 福股票之客觀交易情形所進行之統計分析，而所載影響股價 分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數 量、該檔股票近期股價及成交量、大盤、同類股之漲、跌幅 、走勢圖等，係記載股市交易之客觀事實，且數據資料均係



從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數 字，誤差機會甚小，復據證人即製作者郭冬霖到庭結證係據 實製作無訛（見第一審卷一第396至402頁）。則原審認上開 交易分析書具證據能力，即無不合。黃安中等人上訴意旨徒 以交易分析書根據張世傑之自白所衍生，且為中機組函請製 作，已摻雜證交所人員價值判斷，亦未敘明傳聞法則例外之 情形，而主張其無證據能力，自非依據卷證資料執為指摘之 適法第三審上訴理由。㈦刑事訴訟法第三百七十九條第十二 款所謂已受請求之事項而未予判決，係指法院對於經起訴或 上訴之事項，或係起訴或上訴效力所及之事項未為審判之意 。若法院審判之範圍，已就請求之事項予以審理，僅認定犯 罪時間較起訴書記載犯罪時間更為詳盡具體，尚無已受請求 之事項而未予判決之違誤。又犯罪是否已經起訴，而為法院 應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準。 綜觀本件起訴書記載之起訴範圍係黃安中等人與張世傑、許 書豪（業經第一審諭知無罪判決，檢察官未依法提起上訴而 確定）共同違法炒作中福股票，以特定價格私下買賣、連續 高價買進、賣出及操縱中福股票之成交價格，於第一、二波 段期間，中福股票交易量異常，並因而獲利等情，顯係概略 敘明第一、二波段期間有影響中福股票交易價格之情形，而