最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六○七號
上 訴 人 賴文生
選任辯護人 張義閏律師
謝清昕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年十一月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字
第二三八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現改名為
台灣新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第二六○二八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人賴文生有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因既遂及未遂之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪各一罪罪刑（主刑部分，分別處有期徒刑十六年、八年，並定應執行刑有期徒刑十八年）。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人及其原審辯護人所辯如何不足憑採之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之情形。
上訴人不服原判決，提起第三審上訴。惟查：（一）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。又毒品交易雙方常藉行動電話，作為販賣與買受毒品之聯絡工具，惟因販賣毒品罪，罰則甚重，且毒品危害國人身心健康至鉅，政府查緝甚嚴，販毒者為避免遭查獲，常於行動電話通話中，使用暗語或代碼，通話極為簡略甚或語焉不詳，鮮少於行動電話通話中就交易毒品之種類、數量、價格及交易之時間、地點與方式，作明確表示。因此，倘由行動電話通話內容，客觀上得以確定
係屬毒品交易無疑，雖未就毒品交易價格為明確討論，尚非不能採為論罪之依據。本件原判決依據上訴人於偵、審中明確自白其兩次販賣海洛因（一次未遂）予曾子瓊，第一次重量一錢，價額新台幣（下同）一萬四千元，已完成交易，第二次重量二錢，二萬八千元，於約定地點，尚未完成交付時，為埋伏之員警當場查獲不諱，並扣得未及交付之海洛因二包，而上訴人以門號○○○○○○○○○○行動電話與購毒者曾子瓊持用之門號○○○○○○○○○○行動電話聯絡販賣毒品，約定時間、地點交易，亦為上訴人所不諱言，並有該二行動電話通訊監察譯文附卷可佐，稽其內容雖未明言海洛因數量及價格若干，然確有「幫我帶一個女工」、「調三個女工」之暗語，上訴人於偵訊時復坦承「女工」係指海洛因，「一個或三個女工」指重量一錢或三錢之海洛因無訛，並於約定地點交付時為警查獲，扣得未及交付之毒品二包，該批毒品經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確具海洛因成分，有該局（民國）一○○年十月三十一日鑑定書一件附卷可憑。證人曾子瓊亦證稱上訴人以一錢（海洛因）一萬四千元賣給伊等語。又上訴人供稱伊出資二萬元予綽號「小慢」之人向「阿昌」購買海洛因三錢，「小慢」拿走一錢，剩下二錢留於伊處。足見上訴人係以一錢一萬元之價格販入海洛因，嗣以每錢一萬四千元賣出，每錢賺取差價四千元，難謂無營利之意圖。綜前所述，事證極明，足資為本件上訴人論罪之依據。何況上訴人於原審亦未聲請調查其與曾子瓊之行動電話通聯紀錄，原審未依職權為該無益之調查，自無上訴意旨所指之違法可言。（二）、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審以上訴人已有販賣第一、二級毒品前科，被判處十一年重刑確定，現正執行中，竟不知警惕，甘冒重典，販毒牟利，經審酌其犯罪情狀，並無法重情輕，堪值憫恕之處，認第一審適用刑法第五十九條酌減其刑，實有不當，予以糾正，撤銷改判，經核於法無違。不得以原審未依該規定減輕其刑，據為上訴第三審之理由。（三）、其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭辯，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 東 誥
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十 日
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