最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五九七號
上 訴 人 江惠傑
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０一年十一月十四日第二審判決（一０一年度上訴字第
二六四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台
灣新北地方法院檢察署》九十九年度偵字第三０一二二號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人江惠傑犯販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠刑事法律所規範之販賣罪，以有營利之意圖為要件，而在意圖營利而販入並賣出之情形，其販入時即為販賣行為之著手，既、未遂之判斷，則應以標的物之是否因賣出而交付為認定之標準，若不論行為人是否已經賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而著手販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題，此為本院最近之統一見解。原判決認定上訴人意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命，惟尚未賣出，卻論以販賣第二級毒品既遂罪，適用法則尚有未洽。㈡有罪判決所記載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，並與卷內證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決既未認定上訴人向蘇頂炘販入甲基安非他命後已有賣出之情事，而就起訴書所引證據中扣案之帳冊一張部分，原判決認上訴人所辯及證人許瑋玲所證係九十九年四月二十八日以前別人向其買毒品所欠之款項為可採（見原判決第一二、一三頁），亦即認定該帳冊之記載與本案無關，但其理由內敘明：「本件扣案帳冊雖難以逕認係
被告本件向蘇頂炘購買甲基安非他命後之販賣對象，無從執為對被告本件犯行不利之認定，惟經核亦無礙於本件對於被告基於販賣營利之意圖而購入毒品甲基安非他命之事實之認定」（見原判決第一三頁第一五至一九行），既稱該帳冊無從執為上訴人本件犯行不利之認定，又認無礙於上訴人係意圖營利而販入之認定，所為論述前後已有齟齬。又原判決既認上揭帳單係記載九十九年四月二十八日以前之欠款，本件又未認定上訴人販入甲基安非他命後已有賣出之情事，則上訴人於九十九年十一月七日檢察官訊問時所稱：「（警方在你住處查扣到的物品《提示手寫帳冊》作何使用？）是別人跟我買毒品時欠我的錢，還有跟我賭博欠我的，還有跟我借的錢。」「（你哪裡有毒品賣給他人？）是我跟被告蘇買來了之後又把毒品轉賣給他人。」「（你稱你跟蘇買毒品來，又轉賣給他人，是一開始就打算賣給他人，還是有朋友買就順便可以賣？）我一開始都是要買來自己施用的，但如果有朋友問，價錢也可以我就賣給他們。」「（你稱你已經沒有在作了，帳冊內容所載是何時賣的？）去年我在觀察勒戒之前，時間大概是九十八年十二月到九十九年四月之間」等語（見偵查卷第四二、四三頁），所為詢答內容，似與上揭帳冊相關，亦即係九十九年四月以前之販賣情事，與本件上訴人販入之九十九年十一月六日，相隔已逾半年，原判決擷取其中「我一開始都是要買來自己施用的，但如果有朋友問，價錢也可以我就賣給他們。」之供述（見原判決第十一頁），作為認定本件上訴人向蘇頂炘購入毒品甲基安非他命，除有供作自己施用之外，兼有販賣他人以營利意圖之認定依據，難謂無證據上理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 十九 日
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