最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五八三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 張錦川
蕭志明
共 同
選任辯護人 徐克銘律師
被 告 許清揚
選任辯護人 林凱倫律師
被 告 游振中
廖牧群
上 列一 人
選任辯護人 李岳霖律師
上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○○年十一月二十九日第二審判決（九十八年度矚上重訴字第
五六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第
六五二四、七四○四、七七四六、八○八三、九○五五、九七一
四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件檢察官對被告張錦川、蕭志明、許清揚、游振中、廖牧群提起上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為對其五人全部被訴事實均提起上訴，合先敘明。一、關於許清揚被訴違反政府採購法第八十九條第一項規定（即 第一審民國九十八年八月十四日判決論處許清揚罪刑）；游 振中、廖牧群被訴就Ｇ、Ｈ櫃部分浮報價額（第一審九十八 年四月三十日判決事實之㈠）；張錦川、蕭志明、廖牧群 、游振中被訴就翠玉白菜櫃浮報價額（第一審九十八年四月 三十日判決事實之㈡）；張錦川、蕭志明被訴就翠玉白菜 櫃採購案於九十六年五月二十一日之「初驗缺失改善複驗紀 錄」初驗結果欄，故為登載不實事項（第一審九十八年四月 三十日判決事實二）等部分（以上部分第一審均判決被告五 人有罪）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告許清揚、張錦川、蕭志明、游振
中、廖牧群有如公訴意旨所指許清揚違反政府採購法第八十九條第一項規定洩漏、交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息（起訴書犯罪事實之㈣⒉）；游振中、廖牧群就國立故宮博物院（下稱故宮）展示櫃Ｇ、Ｈ櫃採購案浮報價額（起訴書犯罪事實之㈣⒊）；張錦川、蕭志明、廖牧群、游振中就故宮所有國寶翠玉白菜展示櫃採購案浮報價額，及張錦川、蕭志明就翠玉白菜櫃採購案於九十六年五月二十一日之「初驗缺失改善複驗紀錄」初驗結果欄，故為登載不實事項（起訴書犯罪事實之㈣⒊）等部分犯行，因而撤銷第一審關於渠等此部分科刑之判決，改判被告等五人被訴各該部分均無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告等五人犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
檢察官上訴意旨略以：⒈許清揚違反政府採購法部分：⑴、依證人曾惠玲之證述，本件許清揚負責設計之故宮「正館展示櫃及展櫃內燈光安裝採購案（下稱本件展櫃採購案）」之招標文件內容業經修改，與故宮於九十一年八月間之「正館展示櫃及展櫃內燈光安裝」採購案（下稱「九十一年招標案」）不同，且該展示櫃「設計」並非「完全沿用」或「套用」「九十一年招標案」之招標文件，是本件展櫃採購案之工程圖說係未曾公開，而屬招標程序前應秘密之資訊。經送行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）鑑定結果，亦同此認定。原判決認許清揚自九十三年七月間起交付予祐明實業有限公司（下稱祐明公司，負責人為游振中）或游振中之上開工程圖說非屬應秘密之資訊，有違論理及經驗法則。⑵、依證人即裕東鋼鐵實業股份有限公司（下稱裕東公司）負責人吳鑫之證述及與日本ITOKI 公司簽立之合作意向書，可知祐明公司因事先獲取許清揚洩漏之資訊而能提早備標，有充裕時間製作展櫃樣品，顯獲有競爭優勢。而祐明公司一旦經評選取得決標廠商資格，即已獲得與故宮締約機會之「不法利益」，祐明公司最終仍取得本件展櫃採購案，許清揚之洩漏行為致祐明公司因而獲得利益至明。原判決以祐明公司或游振中縱因許清揚交付前述應秘密之資訊，但該公司如欲參與投標仍須經資格標之審查，且第一次評選時仍未取得高於對手之平均分數而認定該公司就本件展櫃採購標案之競標未取得「提前備標之競爭優勢」及因而獲得利益云云，顯係倒果為因，允有失當。⑶、許清揚係羅興華建築師事務所負責本件展櫃採購案設計之人員，其所為之設計圖說對本件採購案自具有重要關鍵性，原判決以許清揚代表羅興華建築師事務所提出之設計圖說尚須經研議修正，因而認定游振中取得之文件圖說非最後定稿之招標文件，顯乏依據而有欠妥。⒉游振中、廖牧群就Ｇ、Ｈ櫃部分浮報價額部分：⑴、依祐明公司
於評選時提出之服務建議書及游振中於展櫃評選時之簡報譯文，就「機櫃」（指整組櫃體結構及傳動上昇機組」、「玻璃」係自日本原裝進口零件，再於台灣現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆組合。嗣因變更設計，由「整組櫃體結構及傳動上昇機組」之「升降開啟式」修改為「前開式」，游振中、廖牧群應就此部分變更辦理工程追減。詎游振中、廖牧群僅就原日本製之「櫃體昇降系統設備」變更為國內製之「前開式氣密開門設備」為小部分追減，且就「玻璃」部分因櫃體變更為台灣製，玻璃毋需再由日本原裝進口部分，完全未辦理追減，顯有浮報價額之犯意。乃原判決未察，就此不利於游振中、廖牧群之證據置而不用，又未說明何以不足採，自有理由欠備及未依證據認定事實之違法。⑵、原判決就TYPEＨ型展示櫃變更為前開式，何以需施作三面檯面裱布，材料之計算基礎為何，未說明其依憑之證據，亦有欠妥。⒊張錦川、蕭志明、廖牧群、游振中就翠玉白菜櫃浮報價額部分：⑴、翠玉白菜櫃經故宮原任院長林曼麗於九十五年十二月一日核示最終定稿之規格（即「翠玉白菜櫃850×900×2850mm，數量一座；單價〈新台幣，下同〉535203元」），羅興華建築師事務所隨即於九十五年十二月六日配合提出最終定稿內容之工程預算等資料，此時距故宮於九十五年十二月十四日與祐明公司辦理議價尚有二週時間。廖牧群身為監造，蕭志明、張錦川身為故宮總務室工程科承辦人員豈有不知應通知採購科停止辦理舊（原）採購案之議價程序？是原判決認因原採購案簽呈自九十五年十一月三十日起，迄九十五年十二月十三日送經林曼麗核可止，仍輾轉於故宮內部各會辦單位進行簽核，致游振中、廖牧群及其他共同被告無法再就翠玉白菜櫃變更尺寸云云，尚嫌速斷而不符論理、經驗法則。⑵、依證人陳盈霖、劉忠清之證言，裕東公司縱有先依舊規格裁切骨料，此一裁切骨料是否即可向故宮請領整座（先請領30％後再請領70％）翠玉白菜櫃之款項？尚有未明。況依證人吳鑫之證詞，裕東公司自始至終僅製作翠玉白菜櫃乙座（深度規格為85×90cm），原判決理由就此未予敘明並論述其取捨之依據，自有欠當。⑶、第九期估驗計價明細表列有兩座翠玉白菜櫃款項，廖牧群、蕭志明及張錦川係負責「審核」祐明公司所提出估驗計價明細表之人，豈有未發現「翠玉白菜展示櫃新製」重複計價？本件祐明公司溢領之款項，不僅未於嗣後估驗計價時予以減帳沖回，且於辦理初驗時廖牧群亦未表示意見，直至偵查時，經故宮發函要求，祐明公司始於九十六年十月十八日繳回，渠等顯有浮報之不法犯意。原判決以故宮得於本件採購案工程完工正式驗收後，依合約進行總結算時再予調整、減帳扣還，而認渠等無可罰性云云，尤有失當。⑷、依政府採購法第六十三條第二項規定，主辦採購之政府機關雖得委託其他機關或團體監督受委託之專業
廠商，主辦採購之政府機關最終仍要自行監督受託之機關或團體。原判決以故宮已將工程監造及管理事務授權羅興華建築師事務所代為履行，自應由受委託之羅興華建築師事務所善盡監督之責，而認定蕭志明、張錦川無罪云云，尚非無誤。⒋本件工程初驗或正驗固因較複雜非一日所可完成，然其分段、分日完成之部分亦應據實填載於歷次初驗紀錄，詎張錦川、蕭志明、廖牧群明知有如上之浮報翠玉白菜櫃一座之事，彼等二人仍在九十六年五月二十一日就其職務所掌之故宮本件展櫃採購案「初驗缺失改善複驗紀錄」之初驗結果欄上，故為登載「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，自與刑法第二百十三條偽造文書之犯罪構成要件該當。乃原審竟以張錦川、蕭志明所為並非初驗或正驗，而認渠等二人所為並無登載不實逕為無罪之諭知，同有失當等語。惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。㈠、關於違反政府採購法部分：原判決已說明依工程會技術鑑定委員會鑑定書之意見、證人姚仁喜及曾參與故宮「本件展櫃採購案」評選委員林洲民分別於第一審及原審之證述（見原判決第二四二頁末起第二行至第二四四頁第一一行），任何工程設計人員，無論如何專業，設計之初始當無可能未徵詢其他專業的意見。況本件展櫃工程設計要求，係國內首件應具展示國寶之氣密等技術之案件，國內尚無「展示櫃」領域之專家學者，而廠家如無國外廠家之專利等技術合作，亦無可供徵詢者。相對地，擁有氣密技術之國外廠家，亦不可能無條件提供其製造技術。是許清揚於設計階段，縱曾詢問有關展櫃之氣密技術等製作問題，甚或羅興華建築師事務所負責處理製作展櫃圖說及單價分析之王文忠團隊，曾向他人徵詢意見，亦屬設計人員於設計階段所為詢價或徵詢意見之必要行為。又許清揚所交付之資訊，依公訴人於第一審法院主張「第一審法院於九十七年七月十七日所勘驗調查局扣案之游振中隨身碟，其中勘驗標的物參、肆、伍、陸、捌、貳拾，即為許清揚所洩露屬本件應秘密之文書資料」云云（見一審13-2卷第三十七至三○二頁及檢察官九十七年八月七日補充理由書第一段）。然經送請工程會鑑定結果（見一審法院
九十七年九月八日士院木刑愛96矚重訴1字第0000000000 號函）：「一審法院檢送所謂之『九十四年招標案』之招標圖說，即勘驗標的玖，乃列印自羅興華建築師事務所之電腦檔案資料，即使正式之招標文件是依該檔案製作而成，該檔案亦僅為招標文件之非正式資料，而非招標文件，無從判斷是否即為『九十四年招標案』公告閱覽之招標文件」、「因無『九十四年招標案』之正式文件資料，故無法判定勘驗標的參、肆、伍、陸、捌、貳拾是否為公訴人所主張應秘密文件」，有該會工程技術鑑定委員會九十八年五月六日工程鑑字第00000000000 號函及檢送鑑定書在卷可稽（見一審卷第一三之四宗第六二、六九、七五頁）。準此，尚無從認定本件扣案資料，即屬應秘密之文書資料。雖該鑑定書又表示：「檢送本會之各該圖說檔案建立日期，都是介於九十一年招標案與九十四年招標案之間，可見各該圖說應屬設計機關於完成九十四年招標案最終設計前，因應業主或設計規範之不同需求，於各不同階段所發展製作之圖說，既非最終設計所完成之圖說，不應於公開閱覽前刻意洩露內容予特定人士」云云（見一審卷第一三之四宗第八○頁），惟工程會鑑定內容既謂無法判斷送鑑之圖說是否屬九十一年及九十四年之招標文件，又如何判斷並謂「上揭各圖說為完成九十四年招標案最終設計前，因應業主或設計規範之不同需求，於各不同階段所發展製作之圖說，不應於公開閱覽前刻意洩露內容予特定人士」？鑑定意見前後自相矛盾，自無足採。再故宮於九十一年八月間，確曾就「九十一年招標案」採購案與「正館公共空間、展覽動線調整與周邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程」併同招標，並公告閱覽。九十一年八月二十三日第一次公告招標，因投標廠商未達法定開標家數致流標。同年九月二十七日辦理第二次公告招標，惟於等標期間遭民意代表質疑，預算遭立法院凍結而暫停。俟九十二年預算解凍，重新檢討後再行招標，適逢原物料價格大幅上漲，經故宮與委託設計監造單位羅興華建築師事務所研商後，決議本次正館工程發包項目將展櫃工程去除，並修改部分裝修材料重新招標等情，有故宮九十七年六月四日台博秘字第0000000000號函、九十七年七月二十二日台博政字第0000000000號函在卷可稽。經函調：、故宮九十七年四月十一日台博總字第0000000000號函附件二檢送之九十一年九月十八日正館公共空間、展覽動線調整與周邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程第一次開標全部招標文件（二大捲）及附件（六冊）；、故宮九十七年六月四日台博秘字第0000000000號函檢送「正館公共空間、展覽動線調整及週邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程」之招標文件，惟該次公告已將「展櫃工程」從工程項目刪除（內容同九十二年十月二十八日再次辦理招標公告招標文件）；、許清揚提供之展示櫃
圖說藍晒圖乙冊，並指該圖說即故宮九十一年間公告招標文件內之展示櫃圖說。細繹前開招標文件、，內並無任何有關展示櫃之資訊，自無從判別。資料中，「建築結構工程施工規範」及「工程詳細表」內，雖有展示櫃部分，惟工程圖說內仍查無展示櫃之圖說，且其首頁亦載明修正日期為「九十二年八月三十日」，與故宮九十七年四月十一日台博總字第0000000000號函所指係「九十一年九月十八日正館公共空間、展覽動線調整與周邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程第一次開標全部招標文件」不符。嗣將資料送請工程會鑑定結果略以：「依據許清揚提出被證20即《公開徵求廠商提供參考資料招標文件公開閱覽公告》，係以網路下載自『公共工程委員會採購公告資訊系統』之資料，可推測當時有將『九十一年招標案』之相關招標文件於九十一年八月十二日公開閱覽，並於同年八月二十三日為公開招標公告。公開閱覽之文件依前揭公開閱覽公告，應包含㈠工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料及設備規範、施工說明書等）、㈡契約樣稿、㈢標單樣稿、㈣切結書樣稿、㈤投標須知樣稿、㈥數量表及規格樣稿、㈦正館耐震能力評估報告等七大項之招標文件樣稿，惟囑託鑑定機關檢送本會之附件中，查無任何名稱與前揭文件相符之資料。檢送之資料中雖有『九十一年招標案』招標文件之施工規範、工程詳細表、單價分析表等（貴院【下指第一審法院】檢附資料未標號之A4尺寸之非正式文書，部分影本為被證19），但無本件招標案之前揭㈠至㈦之正式圖說文件。其中單價分析表所列之施作項目及數量係根據工程圖說製作而成，單價分析表所列之需求，應與工程圖說一致。經以單價分析表中關於展櫃之需求尺寸、材質及數量等資訊，與檢送之其他展櫃圖說一一比對之後，並未發現有相符之圖說，可知檢送至本會之展櫃之圖說文件並非製作單價分析表之原始圖說文件。本件『九十一年招標案』依被證20所示，雖於公開招標前有經公開閱覽之程序，亦有公開閱覽之書圖名稱，但依現有之資訊，除前述貴院檢送未標號之A4非正式文書之外，無法得知其實際圖說內容」、「如案情分析一所述，檢送之資料中雖有『九十一年招標案』招標文件之施工規範、工程詳細表、單價分析表等（貴院檢附資料未標號之A4尺寸之非正式文書，部分影本為被證19），但無本件招標案之圖說文件。『九十四年招標案』雖有許清揚所稱之原始資料，但無該招標案正式之文件，實無從比較兩者間之相關性」等語（見一審卷第一三之四宗第六七至六九、七七頁），是故宮檢送之資料顯非招標之正式文件。至許清揚提出之圖說，究為何時之版本，亦無從確認。依上開鑑定結果僅可推知故宮當時確有將「九十一年招標案」之相關招標文件於九十一年八月十二日公開閱覽，並於同年八月二十三日為公開招標公告。
自難以囑託鑑定機關檢送該會之附件資料，查無任何名稱與前揭文件相符之資料或因「九十一年招標案」依現有資訊，除第一審法院檢送未標號之A4非正式文書外，無法得知其實際圖說內容（按故宮原始展櫃項目之招標文件業經過修改，該院認為無保存之必要，故無留存相關書圖文件，見一審卷第一三之四宗第六七頁），即逕認本件展櫃工程圖說未曾公開，全屬應秘密之資訊。參之證人即故宮總務室之技士林政翰於偵訊時證稱：「九十一年八月時就看到展櫃的設計」（見第七七四六號偵查卷第二宗第四七四頁）、游振中偵訊時亦證稱：「（何時知道故宮有展櫃工程？）在九十四年公告之前就知道，因此案在九十一年就公開，我就知道有此工程」等語（見第九七一四號偵查卷第一宗第一六五頁）。再對照故宮訂入契約之展櫃規範（見故宮「正館展示櫃及展櫃內燈光安裝採購案」合約書第06412 章展示櫃部分），及故宮以九十七年四月十一日台博總字第0000000000號函檢送之招標文件有關展櫃規範部分（見該函附件二，編號2-6 「建築結構工程施工規範」，置於「一審法院函調證據箱【三】耐震工程圖利佳泰公司」），雖可認嗣後招標公告並經訂入與祐明公司合約內之展示櫃規範，可能有所不同。惟如何不同，並無法確認。準此，在乏九十一年度招標公告之工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料及設備規範、施工說明書等）等內容可供比對下，本件展櫃工程之圖說等招標文件能否仍認於九十四年一月十七日公開閱覽前係未曾公開，全屬應秘密之資訊，即非無疑。再者依證人林洲民於原審之證詞可知（見原審卷第六宗第三四四至三四九頁），其於評定時，對於遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司（下稱遠東公司）及祐明公司兩家競標廠商均評為六十五分，是祐明公司之所以得標，乃因評審之獨立專業判斷結果，且祐明公司縱因受訪價格及提供意見，亦未因此獲得「提早備標之競爭優勢」；另依證人王耀庭於第一審及原審審理時所證，其於「『本件展櫃採購案』擔任評審時，均係本於故宮展示櫃使用單位之需求立場而為獨立判斷，並未受到任何第三人（包括許清揚）之影響。且其自故宮使用單位立場，認為遠東公司不僅報價優於祐明公司，其所提售後服務及定期維修計畫亦優於祐明公司」，乃於「評選項目：服務建議書的完整性、可行性及對服務事項了解度」，給予遠東公司的評分較優，且遠東公司總分亦高於祐明公司二分（遠東公司八十二分，祐明公司八十分）。足徵祐明公司縱有受訪價及提供意見，亦未因此獲得「提早備標之競爭優勢」。況據（故宮前採購科長）張錦川於第一審之證述，本件羅興華建築師事務所僅為設計單位，其所提出之圖說文件資料，尚須經由故宮總務室、各個使用單位、專案管理沈祖海建築師事務所、院外專家學者顏建富、康吉男等召開協調會議，針對提出之文件
圖說、規範，為研議修訂後，始作為招標文件之圖說規範，是游振中縱取得羅興華建築師事務所之文件圖說，仍非最後定稿之招標文件。而依本件採購案投標須知（見第六五二四號偵查卷第三宗第三二六頁以下，故宮投標須知第二頁第五至六行）及故宮器物處處長嵇若昕於第一審之陳述。本件採購案開標，係分段開標，亦即分資格標、規格標或價格標，競標廠商須經由故宮總務室資格標審查通過後，始得以進入評選。游振中縱取得羅興華建築師事務所之文件圖說，並非必然取得標案。事實上，本件展櫃工程在九十四年一月二十八日公告第一次招標，即有廠商因資格文件不符視為無效標（見第七七四六號偵查卷第一宗第四一二頁）。又依故宮總務室九十四年三月一日簽文（見第七七四六號偵查卷第一宗第四一二頁）及附卷「本件展櫃採購案各委員評分表及意見」（見第九○五五號偵查卷第三宗第二八一至二八二頁），該次招標僅遠東公司及祐明公司進入資格標，嗣因該二家廠商之平均分數均未達合格分數七十五分而宣布以廢標處理。足見祐明公司於九十四年第一次招標評選時，並未因而具有所謂之「優勢之不公平競爭地位」，其事先取得工程圖說文件資料，與評選結果顯無必然之因果關係。何況第一次招標宣布為廢標後，故宮總務室已將評選委員會之意見彙整逕傳予各廠商，以供廠商改善之參考（見原審卷第二宗第五五頁）。嗣於九十四年三月四日故宮重新公告第二次招標，則相關之招標圖說文件資料，於第一次招標時即對外公開，亦已非屬秘密文書，祐明公司縱因而於九十四年第二次招標時得標，與政府採購法第八十九條第一項所規定之要件亦有所未符。再參諸九十四年三月四日第二次招標評選之過程，評選委員均係依憑其個人主觀之專業意見判斷給分。而許清揚並非本件展櫃採購案之評選委員，無評定由何廠商得標之資格及權力。是故宮及評選委員評選過程中，並無證據證明許清揚有參與，縱使游振中有因被徵詢價格等，而取得部分設計圖，亦無法影響評選結果，亦即祐明公司並非有絕對之優勢地位。復故宮本件展櫃採購案於公告招標時，其圖說展示櫃玻璃轉角接合處，均要求四十五度切角（見原審卷第七宗第一五五至一五八頁）。遠東公司於其服務建議書所繪製之設計圖，亦係四十五度切角（見原審卷第七宗第一五九至一六三頁所附遠東服務建議書【部分】）。雖其展示櫃樣品製作成九十度轉角，惟此係遠東公司之樣品未依服務建議書製作，與其他競標廠商依故宮公告要求「設計」並「製作」四十五度切角樣品無涉，亦難據此推認祐明公司事先獲得資訊及競爭優勢。此外，縱認政府採購法第八十九條第一項所指「因而獲得利益」係包含投標廠商獲得決標金額締約之利益，但許清揚交付工程圖說等文件資料予游振中，並非當然即使祐明公司得以獲取本件展櫃標案，亦即其間並無任何因果關係，
已如前述。因認許清揚涉犯違反政府採購法之事證尚有不足，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利許清揚之認定。已詳述其理由（見原判決第二四二至二六一頁）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決已審酌並說明不予以採取之證據資料，指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於Ｇ、Ｈ展示櫃部分：依據祐明公司九十四年七月二十七日94祐故文字第00000000號工程備忘錄、九十四年八月二十九日（94）祐故字第0014號函及附件貳經費計算附表、羅興華建築師事務所九十四年八月二十五日94華故建字第242 號函、朱庭輝九十四年七月二十二會勘結論簽呈、證人吳奕哲、金士先、蔡玫芬、曾世杰、石守謙之證述，Ｇ、Η型展示櫃之開啟方式於開標後已有變更，亦即由昇降式改為前開式，並經故宮同意。而依游振中及吳鑫之證述，及祐明公司與裕東公司合約書、請款資料暨扣案林煊皓、江啟元繪製之展示櫃施工圖，可知 Ｈ'、Ｈ1'、Ｈ2'、Ｈ3'型及Ｇ1、Ｇ2櫃，因改變為前開式設計，裕東公司即具備施作技術，毋庸仰仗日本ITOKI 公司所具昇降式展櫃氣密技術，遂全部由裕東公司在台生產、製造。依游振中另家幸福家具裝潢工程有限公司（下稱幸福公司，負責人為游振中）於九十三年九月間與日本ITOKI 公司之合作意向書所載（見第七四○四號偵查卷第一宗第六六頁），幸福公司與日本ITOKI 公司係將展示櫃區分為三類，只有「獨立展示櫃」係完全由日本原裝進口，其餘二種即「施工型獨立展示櫃」及「壁櫃」則由日本ITOKI 公司交由幸福公司及協力廠商負責製作組裝。又依故宮與祐明公司所訂定之「本件展櫃採購案」合約書第一條第一項規定，祐明公司於本件採購案評選時所提出之服務建議書自屬合約內容之部分。該服務建議書就展櫃分析說明：本公司展示櫃分為⑴施工型壁面展示櫃（又分為後開式及前開式兩類），本案之施工型壁面展示櫃因櫃體過大無法原裝由日本直接進口，改由日本ITOKI 公司提供設計圖，技術移轉及部分零組件，在台灣工廠生產製作，再至故宮展示現場組裝，全程由ITOKI 公司設計部部長舛田羊一先生管控，品質管制及材料審核皆按日本標準程序，最後再由ITOKI 公司做0.2次/日換氣率的檢測；⑵獨立型展示櫃：獨立型展示櫃則完全依業主需求及設計單位圖說為基準，由舛田羊一帶領日本ITOKI專業設計群檢討設計，再由ITOKI生產單位製作、組裝、再運送來台。本公司將本案之各型展示櫃型式之分析說明如下：TYPEＧ、Ｈ展示櫃：為獨立型展示櫃型式之施工型壁面展示櫃，本公司將它們歸屬為獨立型展示櫃型，整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆等語（見一審卷第六宗第四一至四二頁）。準此，祐明公司對Ｇ、Ｈ展示櫃之歸類為獨立型展示櫃型式之「施工型壁面展示櫃」，類似上
開之「施工型壁面展示櫃」或合作意向書之「施工型獨立展示櫃」。是Ｇ、Ｈ展示櫃似非服務建議書上所謂之「獨立型展示櫃」或「施工型獨立展示櫃」，亦非合作意向書上所載之「獨立展示櫃」或「施工型獨立展示櫃」。蓋Ｇ、Ｈ展示櫃僅「【整組櫃體結構及傳動上昇機組】由【日本原裝進口】，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆」，而與上開服務建議書上之「獨立型展示櫃」或「施工型獨立展示櫃」有所出入，亦與前揭合作意向書之「獨立展示櫃」係「由日本ITOKI 公司負責，並提供所有施工、運送、安裝、測試協助、展示等工項所需之材料及勞務」有所不同。且服務建議書因其性質並非完全相同，僅係將其歸類為「獨立型展示櫃型」，而用「歸屬」二字，因此尚難以祐明公司將其歸屬為「獨立型展示櫃型」，即依服務建議書對展櫃之分類強行將其認定係「獨立型展示櫃型」。依其說明「為【獨立型展示櫃】型式之【施工型壁面展示櫃】」用語，可知Ｇ、Ｈ展示櫃係分別兼具「施工型壁面展示櫃」及「獨立型展示櫃」特性。是自文義解釋自不得認Ｇ、Ｈ展示櫃即係獨立型展示櫃而應全部由日本原裝進口。再綜合該服務建議書之前後文意，Ｇ、Ｈ展示櫃係「整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆」。可知Ｇ、Ｈ型展示櫃係僅「【整組櫃體結構及傳動上昇機組】由【日本原裝進口】，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆」，並非全部由日本原裝進口。而依游振中於展櫃評選時之簡報內容，亦係將Ｇ、Ｈ型展示櫃特別列為獨立之櫃型，並說明將在台灣組合安裝。至游振中於九十六年七月二十七日調查筆錄所供，係因調查員於訊問時之問題並不明確，未針對整櫃原裝進口或僅其中部分從日本進口，而僅問：「祐明公司服務建議書登載獨立櫃TYPE-Ｇ及Ｈ型，是否為由日本ITOKI公司進口？」、「請就故宮與祐明公司簽訂之原合約及第一、二、三次變更設計追加案簽訂之合約，說明共有多少數量之Ｇ、Ｈ型展示櫃應由日本進口？」云云。既然Ｇ、Ｈ型展示櫃係「整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口」，因此游振中回答「是的，在建議書中是如此登載的」並非有誤，是亦無法以其上開回答，即認定游振中所供係指Ｇ、Ｈ型展示櫃應整櫃從日本原裝進口。再依日本ITOKI公司2010年11月5日函文，證人山本真治、曾世杰於原審之證詞，及羅興華建築師事務所九十六年七月二十五日0000-00-00號函文載稱：「有關TYPEＧ、Ｈ展示櫃【非整組由日本進口】乙事，依祐明公司投標文件服務建議書第六十一頁載明TYPEＧ、Ｈ展示櫃『為獨立型展示櫃型，整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆』之承諾，雖【傳動上昇機組】經變更程序而取消，但其【整組櫃體結構仍應以日本原裝進口】方符合約精神，故請貴院協助提供祐
明公司投標當時之價格文件，本所亦同步訪查日本原裝進口之市場價格，俾利辦理後續價差之調整」等語。均未提及TYPEＧ、Ｈ展示櫃係整櫃從日本原裝進口，僅敘述為獨立型展示櫃型，整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口。至曾世杰之證言縱無法證明其所稱原本規劃從日本進口的「結構骨架、油壓設備」即屬單價分析表之「櫃體昇降系統設備」，然亦無反證可指出上開自日本進口之各部分，究竟應屬單價分析表上之何一工項方屬合理。而吳鑫於第一審證稱其未看過，亦不了解祐明公司之服務建議書云云，自無從據以推翻曾世杰所稱：「Ｇ、Ｈ型展示櫃原規劃僅有結構的骨架及油壓設備自日本進口」乙情；另曾世杰於九十六年四月二十六日十一時三十分三十四秒，固曾以其持用門號0000000000行動電話與游振中通話，提及「故宮展示櫃案，你資料準備一下，和原規劃不一？我怕會出事情」等語（見一審卷第十四宗第七一四頁），惟上開內容尚不足以推論曾世杰、游振中已警覺展示櫃工程案有弊案或已遭偵查。況曾世杰就此段對話，於偵查中陳稱：「我所謂跟原規劃不一樣是展櫃本來是嵌入牆內上升下降式，後來變成上掀式的，我叫他們要把這些資料整理清楚，因為游振中對很多事情不是那麼細心，所以我就提醒他要先把資料準備好、要小心」等語（見一審卷第十四宗第八二○頁）。該段對話雖可認為係針對Ｇ、Ｈ櫃而為，但仍不足以推論游振中、曾世杰主觀上均知悉有關Ｇ、Ｈ櫃開啟方式就產地價格部分，未為必要追減之事實；況依刑事訴訟法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定共同被告轉為證人之證據方法，並準用調查人證之規定，是即便共同被告亦屬刑事訴訟法所肯認之證據方法之一，其信用性仍屬法院自由心證之範疇，故曾世杰縱有犯意聯絡，亦難據此排斥其證言。再依許清揚於九十六年六月八日之調查筆錄所供，可知羅興華建築師事務所編列本採購案之預算時，僅係「參考」而非全盤接受幸福公司之報價，且編列預算時祐明公司尚未提出服務建議書，自無Ｇ、Ｈ型展示櫃係由日本製作之前提，則其是否係以所謂日本製展示櫃之價格編列預算，已非無疑。退萬步言，縱令羅興華建築師事務所編列之預算係依照幸福公司之報價，然Ｇ、Ｈ型展示櫃並非整組由日本進口，而係僅有「整組櫃體結構及傳動上昇機組」須從日本進口，其他工項本來就是由台灣工廠負責製作，則幸福公司提供而經羅興華建築師事務所編列之預算，其中Ｇ、Ｈ型展示櫃應係遵循此一原則編列，故於Ｇ、Ｈ型展示櫃變更為前開式而全部改由台灣製作後，此部分工項維持不變，事屬必然，自無追減之必要，當無公訴人所謂「以國產品取代日製品」、「讓Ｈ櫃無須自日本進口，而由台灣製造」之情形。復就故宮與祐明公司原合約之Ｇ、Ｈ型展示櫃單價分析表，除「櫃體昇降系統設備」外，其餘部分如「上部
檢修門」、「下部檢修門」、「展示檯面製作（12mm矽酸鈣板十12mm軟木塞板外加中性織布）」、「lOmm厚防UV強化清玻璃（磨砂玻璃）」、「專用門鎖」、「展示高透明度玻璃TH = lOmm 」「五金另件及模具耗損」、「組合裝配工資」、「清潔及搬運（工廠施作）」等工項，由其文義一望即知，皆與「櫃體結構」、「傳動上昇機組」無關，故此部分本來就是以「台灣工廠製作」之單價編列，公訴意旨以Ｇ、Ｈ型展示櫃全組應自日本進口之前提，顯有誤會，則其以此前提據以認定上開工項全係以日本製價格報價自不可採。從而，Ｇ、Ｈ型展示櫃雖因變更為前開式，而有調整價格之必要，然其應配合調整之範圍，亦僅有原本應由日本進口之「櫃體昇降系統設備（即服務建議書所稱之整組櫃體結構及傳動上昇機組）」，改為「櫃體氣密開門設備」，以及因應取消升降設備，而追減下開檢修門，改以燈具散熱檢修門代之，其餘工項部分本即以台製之單價編列，自無因此一變更而辦理減價之必要。另觀諸其他未經變更之展示櫃，如TYPEL 獨立櫃之竣工圖上所列工項內容（見證物目錄九十六年保管字第七六二號之6 第二冊），與原合約之單價分析表相較，有「金屬填充接著劑」、「高透明矽力康」、「紫外線硬化黏結UV」、「氣密條」、「水平調整腳座」、「彈簧鎖扣」、「昇降裝置」、「電源電線」、「按鈕開關」、「通氣孔」、「不鏽鋼軸」等細部工項未列於單價分析表。足見施工圖說上所列工項，係為使施工單位及監工單位瞭解施作時各個構件之尺寸及所應使用之材料、零件，而合約中之單價分折表不過係為使簽約之業主及承包商雙方，能夠明瞭各該展櫃預算編制是否合理，二者目的不同，對於各工項拆解詳細程度之要求也當然不同。故Η' 型展示櫃施工圖說上之部分工項之所以未見於單價分析表中，實係因工項拆解之精細程度不同所致。何況變更後新增之鋼板即令未列於Η' 型展示櫃之單價分析表上，就此故宮無庸支付此部分之費用，亦係有利於故宮，而不利於祐明公司，與浮報價額或意圖為自己不法所有之要件不符。況依證人即九十四、九十五年間，承攬祐明公司就故宮展示櫃工程，展示櫃內檯面壁布製作之廖振峰於原審審理時，就Ｈ型展示櫃變更後之展示檯面裱布施作內容之證述（見原審卷第六宗第二六六至二六九頁），以Ｈ型展示櫃變更為前開式為例，Ｈ型展示櫃變更為前開式後，每座因展示檯面之裱布製作所需增加之材料成本為26400元，人工成本為45000元，合計共71400 元，而Ｈ型展示櫃變更後共計十一座，總金額為785400元（計算式：26400＋45000×11＝785400）。至其餘Ｈ1、Ｈ2、Ｈ3、Ｇ1、Ｇ2 型等展示櫃之變更所需增加之材料及人工成本，均可依上計算式得出（Ｈ1型一座：35200十46667= 81867元、Ｈ2 型二座：【3900十47250】x 2= 173700元、Ｈ3型一座：39600十42955=8255
5元、Ｇ1型二座：【30800十45938】x2=153476元、Ｇ2型二座：【35200十46667】x2=163734 元）。綜上，Ｇ、Ｈ型展示櫃之變更，僅展示檯面裱布之製作，即須增加材料及人工成本共計1440732 元（見原判決第三二四頁第二行至第三二五頁第五行），然不論於第一次或第二次之變更設計追加案中新增之前開式Ｈ型展示櫃之單價分析表，展示檯面製作卻均仍按原合約之價格編列，顯然此部分成本全部係由祐明公司吸收。如再包括因開啟方式變更為前開式後，氣密方式亦隨之改變，祐明公司仍須投入人力、費用等成本，就此吳鑫於第一審法院證稱：日本ITOKI 公司有派人到裕東公司指導氣密技術，即包括因Ｇ、Ｈ型展示櫃變更為前開式後，為達氣密所需之新技術，此部分之費用，亦由祐明公司支出等語。倘若無訛，變更前後之價額已相差無幾。何況該變更設計追加案之工程預算，包括其中Η型展示櫃之單價分析表，均係經過負責專案管理之沈祖海聯合建築師事務所審核後，提交業主故宮與祐明公司議價，並為減價，其後始決定祐明公司之承作價格，有九十五年四月十三日第一次變更設計契約所附「議價記錄」載有三次議減價格之標價可參（見一審卷第五宗第一三一至一三四頁），苟若此部分之追減帳係不合理，又豈能通過？甚者，另有關日製、台製之價差，經第一審法院函請檢察官聲請之鑑定機構，即台北市五金同業公會鑑定，惟據該公會函覆其並無能
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