最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五七五號
上 訴 人 王明賢
選任辯護人 陳明暉律師
郭令立律師
上 訴 人 鄭塗柱
杜豐宜
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○一年二月二十九日第二審更審判決（一○○年度重
上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三
年度偵字第二六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王明賢部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即王明賢）部分：
本件原判決認定上訴人王明賢有其事實欄所載與鄭塗柱、杜豐宜共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審諭知王明賢無罪之判決，改判論王明賢以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑十一年，並諭知相關沒收之從刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」；其立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述亦得作為證據。原判決以日本海上保安廳人員（即日本司法警察人員）對於日本水產廳所屬漁業巡護船「龍星丸號」（下稱「龍星丸號）船長光田浩二、輪機長浦田英雄、船員福田正秀，及日本內閣府沖繩總和事務局農林水產部林務水產課漁業監督官司法警察勢理客安彥所製作之供述筆錄，經原審函請外交部函轉台北駐日經濟文化代表處查詢日方人員之供述筆錄是否為合法供述證據，據該代表處查詢結果認為上述供述筆錄，係依據日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款規定所製作，符合該國刑事訴訟之相關程序，因認上述日方人員在日本海上保安廳調查時之供述，應具有「特別可信情況」之要件。又以上述日方人員均於案發當時在「龍星丸號」船上親睹本案相關攔查、丟包、打撈及攔檢等
情況，其等供述資料均為證明本件犯罪事實存否所必要，雖基於客觀條件無法以證人身分傳喚其等到庭具結陳述並踐行交互詰問程序，然上述日方人員於日本海上保安廳所製作之供述筆錄既具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，因認依上揭規定應具有證據能力云云（見原判決第五頁倒數第十行至第六頁第十七行）。然刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，依其文義解釋，係規範被告以外之人於我國檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，在具有該條各款所列情況之一時，得以例外取得證據能力之要件，似不包括被告以外之人在「外國司法警察人員」調查中所為之陳述在內。前揭日方人員之供述筆錄，均係由日本海上保安廳人員調查時所製作，並非由我國檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所製作，核與前揭規定之前提要件（即於我國檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述）不符。原判決並未就前揭日方人員在日本司法警察人員調查中所為之陳述，何以亦能依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定而取得證據能力，說明其法理上之依據，遽認日本海上保安廳對於上述日方人員所製作之供述筆錄，均可依上述規定取得適法之證據能力，而採為王明賢犯罪之證據，其理由欠備，本院自無從為原判決適法與否之審斷。又原判決雖謂「基於客觀條件無法以證人身分傳喚上述日方人員到庭具結陳述並踐行交互詰問程序」云云，然並未進一步說明其所謂「客觀條件」之實質內涵，亦未剖析論敘本件何以不能透過我國駐日代表機關轉請上述日方人員到庭陳述，或採用遠距視訊方式具結陳述並踐行交互詰問程序，亦嫌理由欠備。㈡、判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決理由壹（證據能力）之四內說明：為保障被告反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，除法律另有規定外，原則上並無證據能力。惟刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性、機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，亦例外容許作為證據使用。因此，採取「特信性文書」作為證據，應注意該文書製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。再同條之四第一款所稱公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，此所謂「公務員」，係指本國公務員而言，並不包括外國公務員在內，故法院若欲採用外國公務員所製作之文書作為犯罪之證據，而當事人對該文書之證據能力發生爭議者，應適用同條之四第三款之規定，審酌其是否在「可信之特別情況下」所製作之文書，以作為判斷有無證據能力之基礎云云（見原判決第七頁最末行至第八頁第十五行）。續又謂：本件日本海上保安廳試驗研究中心鑑定書，固
屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，為傳聞證據，且非我國司法機關委託之鑑定機構，難依我國刑事訴訟法關於鑑定部分之規定認定其證據能力。惟審諸上述試驗研究中心鑑定方法為先進行外觀檢查，將鑑定資料白色結晶體，分別放入鑑定資料一二○袋、二二五袋、三三一袋、四二八袋，充分攪拌袋中結晶後，從每袋用藥湯匙取出分配作為分析式樣一到分析式樣一○四，使用硝酸銀確認分析式樣一至一○四，確認鹽類存在，再以紅外吸收光譜法、熔點測量分析式樣一至一○四，後以氣體色層分離法為質量分析，鑑定結果皆為鹽酸鹽成分，全體純度平均值為百分之九八點九五……，有日本海上保安廳試驗研究中心鑑定書一份附卷可稽。而第一審檢附該「迷幻藥檢試藥的使用方法」日文版、中文版向行政院衛生署管制藥品管理局函詢結果，該局亦覆稱此方法曾收載於行政院衛生署藥物食品檢驗局民國八十五年五月印行之「濫用藥物彙編－毒性、代謝及檢驗」一書中，可知日本海上保安廳試驗研究中心上開鑑定方法具有可信之特別情況，且係經行政院衛生署認可之分析法，故上開鑑定結果堪予採信。綜上，第一審卷附上開日本海上保安廳試驗研究中心毒品鑑定書（完整版）自係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，屬於傳聞證據之例外，具有證據能力云云（見原判決第九頁第一行至倒數第四行）。其一方面既說明：刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定具有高度特別可信之公務文書，必須兼具公示性、例行性、機械性、良心性及制裁性等原則下，始例外容許作為證據使用云云；另方面對於日本海上保安廳試驗研究中心就本案所查獲漂流物實施鑑驗而非具有公示性或例行性之鑑定文書，卻僅以其係在可信之特別情況下所製作，即認可依上述規定例外取得證據能力，其論斷前後互相齟齬，自有判決理由矛盾之違誤。㈢、由法院、審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條規定選任或囑託之鑑定人或鑑定機關、團體，依同法第二百零六條提出鑑定報告者，因屬同法第一百五十九條第一項所指「法律有規定」之情形，而得為證據外，其他非依上開法定程序所製作之鑑定資料，因在性質上仍屬傳聞證據，且係針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，非屬同法第一百五十九條之四各款所指之特信性文書，尚難逕依上述規定認定其具有適法之證據能力。本件日本海上保安廳查扣之海上漂流物，雖經該廳所屬試驗研究中心鑑定其成分，然該鑑定既非依法院、審判長、受命法官或檢察官之選任或囑託所為，且係針對具體個案所製作，不具備例行性要件，依上述說明，尚難遽採為本件犯罪之證據。本件王明賢被訴以我國船舶在日本海域運輸甲基安非他命，雖因犯罪發生地在日本海域，致本件可疑為甲基安非他命毒品之海上漂流物悉遭日本水產廳所屬漁業巡
護船「龍星丸」先行自海中打撈查扣，且拒不同意交由據報前往會同查緝之我國海巡人員帶回處理等情，固據證人陳家宏、黃嘉威證述在卷。然日本海上保安廳查扣之海上漂流物，是否確經合法程序鑑定其成分，暨該鑑定資料是否具有適法之證據能力，攸關王明賢被訴運輸第二級毒品重大刑事犯罪之認定，本院前次發回意旨對此已詳加闡述，並指明「原審仍宜本於職權設法借調得日方本案所扣押之物，然後再囑託我國具有毒品專業知識經驗之機關、團體鑑定，或以其他適當之方法確認日方扣押物是否為甲基安非他命，俾確保我國刑事審判正當程序之進行，以維護公平正義，並兼顧上訴人等訴訟上利益之保障」等旨（見本院一○○年度台上字第三六○九號刑事判決發回理由第三點）。乃原審置本院上開發回意旨於不論，亦未進一步探究本件由原審囑託我國駐日代表機關轉行囑託日本海上保安廳所屬試驗研究中心重行鑑定以期符合法定程序之可能性，僅以日本海上保安廳試驗研究中心所採用之鑑定方法，係行政院衛生署所認可之分析法，具有可信之特別情況，即認該研究中心對本件扣案海上漂流物之鑑定報告，係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所指之特信性文書，而認為具有證據能力（見原判決第九頁倒數第七至四行），並採為王明賢犯罪之證據，依上述說明，其採證之瑕疵依然存在，併屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於王明賢部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於王明賢不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
貳、駁回（即鄭塗柱、杜豐宜）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別規定甚明。本件上訴人鄭塗柱、杜豐宜因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，分別於一○一年三月十二日及同年月十四日提起上訴，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其二人上訴均非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 七 日
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