最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五四八號
上 訴 人 溫宇基
選任辯護人 梁水源律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年十月四日第二審判決（一○一年度上訴字第一八
八○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈即改名前台灣板
橋地方法院檢察署〉九十九年度偵字第二九六三一號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人溫宇基上訴意旨略稱：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定，應優先適用。原判決理由謂扣案海洛因包裝袋五只等均係上訴人所有，用於包裹、攜帶上開毒品，顯認該等包裝袋係上訴人持有第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，乃竟依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，適用法則顯有不當。又原判決主文宣告沒收扣案之電子磅秤一台，惟其事實欄卻未認定上訴人係如何使用該磅秤，以供其單純持有第一級毒品，理由中亦未說明，即遽依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（按原判決係依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收），自欠缺事實之根據，而有理由不備之違法。㈡、原判決量處上訴人有期徒刑二年十月，相較於其他同類單純持有第一級毒品十公克以上案件之宣告刑，顯屬過重。上訴人係初犯，原審法院另案（一○○年度上訴字第三五八○號、九十九年度上訴字第四三三○號及三九五二號）判決之被告均屬累犯，僅分別處有期徒刑一年十月、九月（有減刑）、二年四月（持有海洛因純質淨重一○一‧六一公克，遠多於上訴人持有之二九公克），皆輕於原判決量處之刑，益證原判決對上訴人量刑顯屬過重，有違罪刑相當原則。又上訴人於民國九十九年九月二十三日持有海洛因七包，毛重四二‧五三公克，業經台灣士林地方法院一○○年度審訴字第三三號判決確定在案，其理由已敘明上訴人係犯施用第一級及第二級毒品罪，施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為吸收，不另論罪；雖
又載稱扣案之海洛因七包（毛重四二‧五三公克）等係上訴人另涉販賣毒品罪嫌之相關證物，與施用毒品無關，而不予宣告沒收。但本件係認上訴人單純持有扣案之海洛因，即與前開判決所認上訴人因施用第一級毒品而單純持有扣案海洛因之犯行，顯具同一性而有一事不再理原則之適用，自不得再行追訴。原審未就上訴人持有海洛因部分諭知免訴，而對上訴人同一持有第一級毒品之行為為二次判決，顯違重複評價禁止原則。㈢、原判決僅憑上訴人在偵查中之自白，即認其於九十九年九月二十三日持有之海洛因與其同日施用之海洛因無關，別無補強證據可擔保其自白確與事實相符，適用證據法則自有不當。勾稽上訴人於警詢時及偵查中之自白，其顯係與綽號「陳哥」之不詳姓名男子相約於于小劃住處辦理退貨事宜，因上訴人先至于小劃住處即被查獲，致未及退貨予「陳哥」。上訴人在偵查中雖供稱：剛向「陳哥」買了扣案毒品等語，但其供述顯有可疑，既已向「陳哥」購得扣案之海洛因，何以未即時先將毒品帶回住處，反甘冒被查獲風險，在外遊蕩三小時後，僅因接獲于小劃電話即攜帶數量不少之扣案毒品至查獲地點？其供詞顯與常理不符，益證其在審判中所稱當日以新台幣（下同）十萬元向「陳哥」購得海洛因等毒品，經在家施用後，認為品質不好，乃以電話向「陳哥」表示要退貨，「陳哥」同意，之後接到于小劃電話，才先去找于小劃，較與經驗法則相符。原判決於無補強證據下，僅憑上訴人自白，即認定其該日持有之海洛因與所施用之海洛因無關，自有違法。且依原判決所載理由，亦不能憑以斷定其究係依何經驗法則或論理法則為前揭之論述，理由仍屬不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有於九十九年九月二十三日十二時許在改制前台北縣汐止市新台五路某加油站前，以十萬元向「陳哥」購買海洛因五包（純質淨重共二七‧八六公克）等而持有之犯行。因而撤銷第一審關於科刑部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：毒品危害防制條例第十九條沒收之特別規定，須犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，始有其適用。原判決既論處上訴人犯上開條例第十一條第一項、第二項、第三項之罪，則上訴人用以包裹毒品之外包裝袋等，即無適用同條例第十九條第一項宣告沒收之餘地。又修正後刑事訴訟法第三百零八條規定「有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，原判決已於理由中敘明扣案之電子磅秤一台，「係被告（上訴人）所有用於購買毒品時使用確認數量使用，亦據被告供明在卷」（見原判決第十二頁第七至八行），按
之上開規定，即無理由不備之違法可言。再者，認定事實，適用法律，為事實審法院之職權；又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依上訴人在偵查中自承：其係於九十九年九月二十三日十二時許，在汐止市新台五路某加油站以十萬元向「陳哥」購買扣案之海洛因等毒品而持有；暨上訴人在購買上開毒品前之同日八、九時間，曾施用海洛因等毒品，及同日十五時為警查獲時，經扣得其向「陳哥」購買之上開海洛因等各情，據以認定上訴人係於前揭施用毒品完畢後，始另行向「陳哥」買入扣案毒品並持有，顯與該經判決（台灣士林地方法院一○○年度審訴字第三三號）確定之施用第一級等毒品部分無涉，要無上揭施用行為吸收本件持有行為之一罪關係可言，自亦不生本件犯行應為該另案確定判決既判力所及之問題。此係原審踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為適法之職權判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要難徒憑不同之評價，遽指違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，以其在偵查中之供述與事實不符，不能對其同一持有毒品行為為重複評價云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，就原判決已明白論斷之事項，再為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。末按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明審酌上訴人有施用毒品之犯罪紀錄，應知持有第一級毒品為法所禁止，竟仍持有數量非微之海洛因，兼衡其智識程度為碩士、犯罪之動機、目的、手段，暨其犯罪後之態度尚佳等一切情狀，而量處有期徒刑二年十月之理由。顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。而各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，亦難任意比附援引，憑為指摘依據。上訴意旨，遽以原審相類另案之刑罰量定，據以指稱原審量刑違反比例及公平正義原則云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其想像競合犯持有第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之持有第一級毒品純質淨重十公克以上重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，持有第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 七 日
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