最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五三五號
上 訴 人 蘇寶樹
選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師
吳建勛律師
上 訴 人 黎思紋
張育郎
上 列一 人
選任辯護人 萬維堯律師
上 訴 人 伍安邦
江自強
上 列一 人
選任辯護人 蔡秋聰律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年九月七日第二審判決（一○一年度上
訴字第一九二五、一九二七號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十八年度偵字第二七○八一、二七四九三號；追加起訴案
號：同署一○○年度蒞字第一○號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，採用基本事實相同之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，不生未盡證據調查義務或職責之違法問題，觀諸刑事訴訟法
第一百六十三條之二規定即明。
壹、上訴人蘇寶樹部分
一、此部分上訴意旨略以：㈠、蘇寶樹平日騎乘之警用機車（按蘇寶樹係警察人員），雖遭搜出甲基安非他命毒品，但係停置於公眾得任意出入之停車場，既無法排除遭人栽贓可能，且系爭搜索是否符合法律規定，攸關證據能力之認定，蘇寶樹已提出機車脫離支配及違法搜索之抗辯，原審不加詳查，復未充分說明判斷之依據，自嫌查證未盡，並理由欠備。㈡、觀諸系爭行動電話通訊監察紀錄之譯文，顯示相關人員祇是單純約定會面地點，未見有任何毒品交易之暗語或暗示，所謂之買方黎思紋、簡俊鵬及姜進島皆在審理中，到庭澄清係因積欠蘇寶樹債款而通聯清償乙情，益見根本無所謂毒品交易之事，詎原判決僅憑上揭諸人在審判外所為不利於蘇寶樹之供述，逕行認定蘇寶樹犯販賣毒品重罪，其採證認事顯然違背證據法則，且有判決不備理由之違法云云。二、惟查：
㈠、刑事訴訟法第一百三十一條之一定有關於同意搜索之情形，屬於不要式搜索之一種，亦即在獲得被搜索人同意之情況下，免用搜索票，並不違法。蘇寶樹雖為警察，因經警方循線查證，報請核發通訊監察書，再據以核發搜索票，復予拘提（按警方事先進行縝密調查作業，製成以綽號「董仔」之蘇寶樹為首之販賣毒品集團組織架構圖；見警卷第一宗首頁），逕於其任職之警局執行，但因搜索票上未記載其使用之GHZ－848號警用機車（僅記載OWE－449號警用機車），乃徵經蘇寶樹同意，在前車之置物箱內搜出八包甲基安非他命，另於其自用小客車內查扣得一包甲基安非他命，有搜索票、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，蘇寶樹在第一審審理中，亦直言確有同意搜索乙情，衡諸蘇寶樹擔任警職多年，應知同意之作用，況係全程錄影、手段平和，並有翻拍照片存卷等情況，原判決於其理由壹－二內，載敘綦詳，因而肯認搜索合法，所取得之證物，具有證據能力。經核並無蘇寶樹上訴意旨所指之違法情形存在。㈡、單一之供述證據，無論係屬毒品施用人者或一般之第三人者，雖均不足憑為認定販賣毒品人犯罪之唯一依據，然而如有其他供述證據（含被告之自白）或非供述證據，可以相互印證、補強，達致一般人無合理懷疑主要供述證據之憑信性時，審理事實之法院自得本其確信，認定被告犯罪。本件原判決即係依憑蘇寶樹在偵查中，坦承確有使用行動電話和黎思紋、姜進島通聯，談話內容並與通訊監察紀錄譯文無異，（且不否認其騎乘之警用機車及駕駛之自用小客車，被搜出甲基安非他命共計九包）之部分自白；上揭通聯情形，要與黎思紋、姜進島所證者相同；姜進島尚供證：我所施用及販賣之甲基安非他命，係向騎乘白色警用機車
、綽號「董仔」之男子所購，他都是從該機車置物箱內取出毒品給我；黎思紋和買方簡俊鵬同謂：係向「在○○分局偵查隊任職」之警察，亦即綽號「董仔」，持用相同於蘇寶樹所用行動電話號碼之人購買甲基安非他命；黎思紋另在偵查中，詳言：上揭通訊監察紀錄，確係我自己或幫簡俊鵬向蘇寶樹購買毒品之聯絡情形各等語之證言；查扣之系爭九包甲基安非他命；經鑑定確認屬管制第二級毒品之檢驗報告；顯示上揭諸人間確有互相通聯之通訊監察紀錄（含譯文）；參諸蘇寶樹自稱「無吸食毒品習慣」，可見其車上毒品非供己施用；再稽諸系爭監察紀錄通聯情形，黎思紋在和蘇寶樹電話約見前後．皆係與綽號「牛哥」之購毒者通聯，談論毒品交易事宜，並告知已與「老闆」約好，且果即和蘇寶樹通聯約定會面事宜，足見蘇寶樹確為販毒集團之幕後主角等情況證據資料，乃認定蘇寶樹確有如原判決事實欄第一項（含相關附表）所載之犯行，因而維持第一審關於論處蘇寶樹以販賣第二級毒品六罪刑（其中三罪各處有期徒刑七年六月，餘三罪分處有期徒刑七年五月）之判決，駁回此部分之第二審上訴，另撤銷論處蘇寶樹相同罪名之一科刑判決，改判仍論處該同一罪刑（處有期徒刑七月六月；以上七罪合併應執行有期徒刑十五年）。對於蘇寶樹矢口否認犯罪，所為未販毒，遭栽贓，通聯純屬借貸云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內查得之訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：上揭證人審理中翻供，卻不符借貸關係通常語氣，無非迴護之語，不足憑為有利蘇寶樹認定之依據。
㈢、以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事實堪謂已臻明確。蘇寶樹上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，自難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、上訴人黎思紋部分
一、此部分上訴意旨略為：事關重典，請傳喚潘振明以證明黎思紋無販毒行為；否則，請就所犯四罪中之二罪，以時間接近、交易未完成為由，從輕量刑云云。
二、惟查：
㈠、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
㈡、原審以黎思紋就被訴之事（八個犯行），在第一審審理中及
原審準備程序調查時，均坦白承認，在偵查中則部分已經自白，部分未行訊問、給予自白之機會，仍應認皆於偵、審中自白犯罪，且有其他諸多供述、非供述證據足以佐證，堪認自白符合事實（黎思紋在原審審判期日未到庭、不辯解），乃適用毒品危害防制條例第十七條第二項關於偵、審中自白減刑之規定，予以減刑；其中二行為，犯罪尚未完成，為未遂犯，依法遞予減刑；但因屬累犯，應就法定刑無期徒刑以外部分，依刑法第四十七條加重其刑；然與上揭減刑部分，依先加後減之例為之。而第一審對於黎思紋所犯六罪部分，有未依上揭自白減刑規定減刑之違誤，爰予以撤銷改判，減處有期徒刑三年七月者一罪，三年八月者五罪；對於另所犯二未遂犯部分，第一審已依法減刑，處有期徒刑各一年十月，則予維持，駁回黎思紋就此二未遂犯罪部分之第二審上訴（以上八罪，合併應執行有期徒刑十年六月）。㈢、經核皆在法律規定範圍之內，且無濫權、失當情形。黎思紋竟泛詞提起第三審上訴，尚無從辨識已經具備合法之第三審上訴形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
叁、上訴人張育郎部分
一、此部分上訴意旨略稱：㈠、原判決所謂之共同正犯簡俊鵬、購買毒品人柴勝忠、張福玲及鄭志成，雖然在審判外皆作出不利於張育郎之供述，但嗣在審判中，均已澄清先前所言不實，例如簡俊鵬在歷審中，迭稱未叫張育郎去交付毒品給買方，張育郎並非綽號「蟑螂」之人；柴勝忠供明雖有毒品交易，但交貨者係「阿ㄧㄠ」，不是張育郎；張福玲亦謂於交易毒品時，未見到張育郎，並不認識張育郎；鄭志成更言民國九十八年八月八日係颱風放假，不可能交易毒品各等語，是類審判中經交互詰問所為證言，當較符合事理。詎原審罔顧張育郎反對上揭諸人於審判外陳述之證據適格，仍加採用，憑為認定張育郎犯罪之依據，已嫌違背證據法則，況未詳查颱風天如何外出交易毒品，遽行判決，非無查證未盡之違失。㈡、張育郎係原住民，但自小住居眷村，習以國語交談，對於台語，祇能聽懂，略說數言，無法整句陳述，故確實難以依照提供之台語詞彙複誦、進行聲紋比對鑑定，乃原審誤認張育郎存心迴避鑑定，進而為不利張育郎之認定，顯非允洽。㈢、其實張育郎經營機車行，店後之電動遊樂場有人販毒，張育郎曾向警員鄭清文提出檢舉，經鄭清文供證確有此情，由此可見張育郎絕非販毒者，否則焉會如此。原判決就此有利於張育郎之證言不加採納，復未說明其不採之理由，同非適法云云。二、惟查：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明
定，乃謂傳聞證據原則上非屬適格之證據，但例外時，仍得為證據，其立法說明並舉同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，作為例外之例示。尤以其中關於第一百五十九條之一所定被告以外之人在審判外，向法官所為之陳述，一律得為證據；於偵查中，向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據。是當事人就此類法定適格之證據，空言爭議，要非法之所許，非謂一經反對，即無證據能力。㈡、原判決關於張育郎部分，主要係依憑張育郎坦承經營機車行，駕駛賓士汽車，持用○○○○○○○○○○號行動電話，以妻名義申用，遭警搜得一支白色雙卡式手機，機內「SIM 」卡號為○○○○○○○○○○及○○○○○○○○○○之部分自白；簡俊鵬在第一審指證：張育郎即綽號「蟑螂」之人，經營機車行；並供承有販售毒品給柴勝忠、張福玲及鄭志成之事；柴勝忠、張福玲與鄭志成在偵查中，先後分別異口同聲供證；係經由張育郎而向簡俊鵬購得甲基安非他命；柴勝忠並謂：親至「張育郎之機車行拿貨」；張福玲且稱：打電話向簡俊鵬洽購，張育郎開賓士車送來毒品；鄭志成更詳言：係先打電話給綽號「安平」者（按即簡俊鵬），「安平通知我至機車行，就直接進去，被告張育郎在機車行裡拿一包……甲基安非他命給我……當時機車行外有停放一輛賓士車」；鄭清文證稱：張育郎是列管治安人口，開設機車行，有一輛賓士車各等語之證言；顯示監聽錄得上揭諸人間以「東西」、「一」、「二」、「半」、「二張」等暗語交談之通訊監察紀錄（含譯文）；衡諸簡俊鵬在接獲張福玲洽購毒品之電話後，旋即撥打給○○○○○○○○○○號行動電話持用人，表明要找「蟑螂」之人，受話人告之應撥打另支電話號碼，簡俊鵬果然轉撥打給○○○○○○○○○○號行動電話持用人，指示送貨給「那個女孩」、「二張」，而後簡俊鵬再打電話通知張福玲「我（已）叫人送過去，那個之前開賓士的」等語，上揭持用○○○○○○○○○○號手機，且要簡俊鵬另打他號電話之人，確為張育郎之配偶，經第一審當庭勘驗錄音光碟，張育郎直承係其妻之聲音（尤以張育郎姓名之諧音，近同於「蟑螂」）；簡俊鵬和鄭志成電話中談成交易後，簡俊鵬立即電知張育郎（蟑螂）等情況證據資料，乃認定張育郎確有如原判決事實欄二－㈡所載之犯行，因而維持第一審論處張育郎以共同販賣第二級毒品（累犯）二罪刑（各處有期徒刑七年四月）之判決，駁回張育郎就此二罪部分之第二審上訴，另撤銷第一審關於張育郎同一罪名之科刑判決，改判仍論處以相同於上揭之罪刑（亦處有期徒刑七年四月；以上三罪合併應執行有期徒刑十年）。對於張育郎矢口否認犯罪，所為略如其前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：上揭三
名購毒者在審理中作證，祇言確有交易，其餘忘記或否認見過張育郎乙情，無非翻異迴護之詞，尚無可信；鄭清文證稱：張育郎「會講台語，因為他被我們查緝時，交談有用台語」等語，足見於聲紋鑑定時，所謂無法以台語複誦「樣語」，顯然存心規避。㈢、以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在卷可徵，既係綜合判斷、認定，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂明確，核無張育郎上訴意旨所指之違法情形存在。此部分上訴意旨同置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
肆、上訴人伍安邦部分
一、此部分上訴意旨略謂：伍安邦僅單純接聽電話及轉交毒品給買方，既非真正出售毒品者，當屬幫助犯而已，原判決則以共同正犯論擬；又伍安邦迭在警詢、偵查及歷審中，皆坦承犯罪，原審竟未依法減輕其刑，均有法則適用不當之違法云云。二、惟查：
㈠、毒品販賣，兼括販入及售出，以前者為著手，後者為重心，交付時達既遂；其中之出售，舉凡交易前之賣方接聽電話、接待買方看貨、雙方洽談、議價，乃至交易時之賣方送貨、收款，雖有階段、動作、用意之別，但皆屬於販賣行為之一部分，祇要參與其中一節，即應認為分擔犯罪構成要件以內之行為，縱非出於共同犯罪意思或僅具幫助犯意，仍然成立共同正犯，而非幫助犯。
㈡、原審依憑伍安邦迭在警詢、偵查及歷審中悉為坦承確實有參與接電話、送毒品給買方之全部自白，與相關之共同正犯姜進島暨買方趙國棟、莊楊修敏、林淑娟和黃宗雄之供述，並有通聯紀錄、通訊監察紀錄（含譯文）足以佐證，乃認定伍安邦確有如原判決事實欄第三項所載之犯行，因而維持第一審論處伍安邦以共同販賣第二級毒品（累犯）五罪刑（除一罪處有期徒刑三年九月外，餘四罪皆處有期徒刑三年八月；以上五罪，合併應執行有期徒刑八年四月）之判決，駁回伍安邦僅以量刑過重，而檢察官則認量刑過輕為由之第二審上訴。伍安邦係屬累犯，之所以經判法定刑以下之刑度，即因適用偵、審中均自白減刑之寬典結果。伍安邦上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料，而竟任意妄事指摘，殊難認為符合上訴第三審之法定形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
伍、上訴人江自強部分
一、此部分上訴意旨略言：系爭所謂向江自強購買毒品之人，盡
為長期施用毒品者，在審判外所為不利於江自強之指述，實不若其等在審判中具結後供證者確實，尤以陳福成已供明警詢時遭誘導，誤指江自強之照片為販毒者。詎原審罔顧各傳聞證據皆無何補強證據之情形，逕憑較無證據價值之該等審判外陳述，認定江自強犯罪，自非適法云云。
二、惟查：
㈠、審判外之證述，於一定條件下，具有證據能力，一如其等於審判中之證言者同，業見前述，至於其證明力如何，則委諸審判法院綜合調查所得之各項證據資料，在經驗法則、論理法則支配下，自由裁量判斷，非謂審判中之陳述即優於一切。是事實審法院自得本於合理之推斷，定其取捨。
㈡、原審主要係依憑江自強在第一審直承持用○○○○○○○○○○號行動電話，和陳福成通聯之人，確「是我本人」；在偵查中更詳言：陳福成原要以消費卷換我的毒品；在歷審中另坦承認識張鈞凱、邱漢山及顏福氣等人，且有收款、給毒品之情無訛之部分自白；共同正犯宋文麗（按係江自強女友，業經原審判刑，未上訴、先確定）就系爭販賣毒品各情，悉為自白之供述；張鈞凱與邱漢山、顏福氣先後、分別在偵查或警詢時，異口同聲供明向江自強購進甲基安非他命；邱漢山且供明成交經過係：我打江自強之上揭行動電話，聯絡江自強，江自強獨自駕車送貨來，我拿五百元給他；顏福氣更明言：非與江自強合資向他人購買；陳福成亦謂撥打上揭電話，欲向綽號「草莓」之宋文麗購買甲基安非他命，由一男子接聽，後來江自強駕車搭載宋文麗至約見地點，完成毒品交易各等語之證言；顯示系爭電話通聯皆祇有數量、價格之暗語，別無合購表示之通訊監察紀錄（含譯文）；扣案之甲基安非他命；確認係管制之第二級毒品檢驗報告；參諸江自強於警來查之時，欲自浴室窗戶往外拋棄毒品，足見心虛之情況證據資料，乃認定江自強確有如原判決事實欄第五項所載之犯行，因而維持第一審論處江自強以販賣第二級毒品（累犯）十二罪刑（其中八罪為單獨犯，餘四罪係共同正犯；前者中，有一罪為未遂犯；各既遂部分均處有期徒刑七年六月，未遂部分處有期徒刑三年十月）之判決，駁回江自強之第二審上訴。另撤銷第一審關於江自強同罪名之一罪科刑判決，改判仍論處江自強相同之共同販賣第二級毒品罪刑（亦處有期徒刑七年六月，但增加宣告扣案毒品沒收銷燬一項；以上共十三罪應合併執行有期徒刑十六年）。對於江自強否認認識陳福成，且祇承認和其餘諸證人合購毒品，非自售毒品之辯解，如何係翻異飾卸之詞，及上揭證人在審理中避稱忘記詳情，如何屬附和迴護之語，均不足採信，亦據卷內訴訟資料予以指駁、說明。
㈢、以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可
稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。江自強上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，異持評價，任意妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴於第三審之法定形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 十九 日
Ｖ