最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五三三號
上 訴 人 陳志忠
選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年四月十日第二審判決（一○○年度上訴字第三三
一二號；起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第
三三七三、三四二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號九部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號九部分）一、本件原判決關於此部分事實認定：上訴人陳志忠意圖販賣毒品牟利，於民國九十九年六月二十五日，在宜蘭縣宜蘭市○○路住處，向林立祥販入愷他命一○○公克，付款方式詳如原判決附表一編號九所示，嗣無證據證明售出，即為警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人以販賣第三級毒品（既遂）罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪之判決，其事實認定與理由說明，必須相互一致，方為合法，否則即有事實認定和理由說明不相適合之判決理由矛盾，足以構成撤銷之原因。原判決關於此部分，認定上訴人販入毒品之時間，係「九十九年六月『二十五』日」（見原判決第十八頁附表編號九），然則理由內卻說明為「九十九年六月『二十三』日」（見原判決第九頁第八行）。因尚未售出毒品，就販入毒品時間而言，即屬於重要事項，既有前後矛盾，自難維持。㈡、販賣毒品罪，旨在處罰「散布」毒品，造成毒品氾濫之行為。意圖販賣營利而販入毒品之行為人，其客觀上所表現之販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散布毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，乃本院最近所持之見解；此與司法院院解字第四○七七號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，尚未及發賣之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪，而應成立販賣罪之闡述，亦隱有上開意圖營利販入之情形，非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，而已達於販賣階段，應視個案具體情況，依販賣罪之既、未遂相關規定論處之意，尚無扞格。至本院二十五年非字第一二三號認此情形應構成販賣既遂罪之判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均經本院決議不再援用或供參考。原判決認定上訴人此部分販入愷他命之事，未
及出售，已遭查獲，仍依舊例，論處上訴人以販賣第三級毒品（既遂）罪刑，自嫌欠洽，而有適用法則不當之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。又倘更審仍認成立犯罪，關於傳聞證據證據能力之說明，允宜參照後述情形更正，附此指明。
貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，要與上訴是否以違法為理由，係屬二事，不應相混淆。
一、本部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人對於證人林俊安、林敏雄及許雲禎在偵查中所為不利於上訴人之證言，在歷審中皆明白表示非屬適格證據，原判決竟以上訴人「於本院準備程序及審判期日中，均表示同意做為審理資料」為由，認定具有證據能力，顯然未依卷內訴訟資料而為判斷，已有違誤。㈡、關於原判決事實欄第一項，所載林俊安囑託林敏雄交付上訴人愷他命，伺機出售乙節：林俊安既在審理中，供明所交者，祇是一小包樣品；林敏雄並謂上訴人於隔日即送回各等語，可見上訴人純受委託鑑定品質，無共同販售之意。原審既採納樣品之說，卻不採翌日退貨之言，罔顧上揭有利上訴人之供述，逕憑上訴人警詢時，因記憶不清所為不實之自白，認定觸犯共同意圖販賣而持有第三級毒品罪名，自有查證未盡、採證認事違誤及判決理由不備之違法。㈢、關於原判決事實欄第二項，所載向林立祥販入愷他命，轉售給郭先彬，及其他買方部分：原判決既認定販入時間為「九十九年五月下旬某日」卻於理由中說明為上揭日期及「六月十七日」，當有相互矛盾之違失；復未就上訴人轉售毒品給各買方，究竟有如何營利情形，作充分之說明，亦非無理由欠備之處。㈣、關於原判決事實欄第三項，所載向許雲禎販入俗稱「搖頭丸」之第二級毒品ＭＤＭＡ，轉售給林羿良一節：上訴人對於出售三顆ＭＤＭＡ給林羿良之價格，雖然前後有新台幣（下同）一千八百元及一千元之不同陳述，無非因林羿良另同時購買愷他命，而所攜現金不足，上訴人予以調整售價比例所致。其實，上訴人係以原價轉讓ＭＤＭＡ，此由林羿良在第一審到庭，證稱伊自己向許雲禎購買搖頭丸，每顆價格六百元等語，即足證明。詎原審罔顧許雲禎和上訴人係立於相對地位，所言不免虛偽之情，僅憑許雲禎在偵
查中，所為每顆售價三百五十元之證言，作為認定上訴人買低賣高營利之唯一依據，論處上訴人想像競合犯，從重之販賣第二級毒品罪刑，「自難謂合法」云云。
二、惟查：
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖然規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」僅表示傳聞證據原則上無證據能力，卻非謂毫無例外，此由其立法說明舉出同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條之規定，即為上揭所稱「除法律有規定者外」之情形，至為明顯。於檢察官面前作成之證人偵訊筆錄，依上揭第一百五十九條之一第二項規定，乃屬原則上具有證據能力者，唯除具有顯不可信之情況，斯無證據適格。從而，並非當事人空言反對其證據能力，當然即不得為證據；易言之，被告無法釋明有顯不可信情況之證人偵訊中所為陳述，縱然被告反對其證據適格，法院仍然不受其影響，依然可以認定具有證據能力。本件上訴人就證人林俊安、林敏雄及許雲禎在偵查中之供述，雖於歷審訴訟程序，皆表明不同意其得為證據，卻未附任何理由，按諸刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，即無可採，仍應依該原則規範，賦予證據適格。原判決就此部分抄襲第一審判決，依同法第一百五十九條之五第一項，以上訴人同意，並斟酌該審判外筆錄「製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據，應屬適當」為由，肯認具有證據能力。經核其判斷基礎，固與卷內訴訟資料不符，論述有瑕，但結論尚無不合，參照刑事訴訟法第三百八十條關於無害瑕疵容許之法理，無准憑為合法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查職責之違法可言，同法第一百六十三條之二規定同此意旨。
⒈本件原判決關於意圖販賣而持有第三級毒品部分，主要係依憑上訴人在警詢時，坦承自林敏雄手上取得愷他命，「要我幫忙賣」，林俊安也打電話來請託，「但陸續幾名買家看了之後，都表
示品質不好，沒意願買」，「九十九年四月『十四』日凌晨」拿給我「幫忙推銷」，「九十九年四月『十九』日林敏雄有打電話」來詢問「有沒有人買」等語之自白；林俊安、林敏雄在偵查中，亦為相同意旨之證述，林俊安尚言：電話通聯譯文中之「這個女人看起來不漂亮」，是指「Ｋ他命看起來賣相不好」，「請他（按指上訴人）幫我們問問看，看有沒有人要（買）Ｋ他命」；林敏雄並稱：是林俊安託我拿愷他命給上訴人，「要委託他販賣」、「推銷」，「陳志忠就告訴我說那個少年仔（按指案外人蔡君豪）說他不要」各等語之證言；顯示確有上揭各暗語交談之行動電話通訊監察紀錄、譯文等證據資料，乃認定上訴人之自白符合事實，而有如原判決事實欄第一項所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。並指出：上訴人雖先自承所接受、持有之毒品，數量為一百公克，嗣已改稱祇有一小包約五公克，林敏雄在偵查中，亦謂為樣品一小包，約五公克等語，爰依罪疑唯輕原則，認定為僅五公克；至上訴人在審理中所辯翌日退還一節，非但和其警詢、偵查中所供不合，亦與林敏雄之偵查中證言有異，（尤其和系爭通訊監察紀錄、譯文顯示者齟齬），自係翻異卸責之詞，不足採信；林敏雄、林俊安在審理中改口，同與通訊監察紀錄不符，不足憑為有利上訴人認定之依據。⒉原判決關於其附表一編號一至八販賣第三級毒品部分，主要係依憑上訴人迭在警詢、偵查及第一審審理中，再三坦承不諱之自白；證人林芳明、劉正浩、林羿良、郭先彬分別在偵查中，指證確有向上訴人購買愷他命；林立祥亦在偵查中，供證上訴人係向伊訂購愷他命轉售各等語之證言；上揭諸證人和上訴人間，顯示毒品交易之通訊監察紀錄、譯文；扣案之行動電話；搜獲之毒品檢驗確認具有愷他命成分，屬管制第三級毒品之鑑定書等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄二－㈠及㈡所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以販賣第三級毒品八罪刑之判決，駁回上訴人之此部分第二審上訴。
⒊原判決關於其附表二同時販賣第二、三級毒品部分，主要係依憑上訴人坦承販賣愷他命給林羿良之全部自白、直言確有交付搖頭丸給林羿良之部分自白；林羿良指證其毒品均購自上訴人；許雲禎供證確有出售搖頭丸給上訴人（轉售）各等語之證言；顯示上揭諸人間確有毒品交易之通訊監察紀錄、譯文；參以林羿良經驗尿確呈ＭＤＭＡ陽性反應，足見所證可信；再衡諸許雲禎供明其售價為每顆三百五十元，林羿良堅稱以三顆一千八百元之價位，向上訴人買進等情，足見上訴人從中牟利，況毒品交易罪重查嚴，若無利可圖，豈願行險等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄第三項（含附表二）所載之犯行，因而維持第一
審依販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪之想像競合犯，從一重論處上訴人以販賣第二級毒品二罪刑（以上所犯各不同之罪，因上訴人在偵、審中均自白，悉依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；末二罪各處有期徒刑三年六月）。對於上訴人在原審翻供，所為搖頭丸部分係原價出售，祇該當轉讓，不能評價為販賣云云之辯解，如何係避重就輕、飾卸之詞，不足採信，亦依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
⒋以上各情所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。
㈢、毒品販賣行為，雖然兼含販入與售出，以販入接收為著手，於轉售交付時完成；因立法嚴格禁制，目的在於防阻擴散，是側重於出售；從而，構成販售毒品部分事實之重要因素，既有明確認定、記載，當認已足。至於前此如何販入與其時、地等細節，相對不重要，縱有微疵，要與販賣毒品既遂之判決主旨，不生影響。原判決就上訴人如何向林立祥販入愷他命之時間認定、說明，雖稍欠詳盡，但於轉售完成之犯罪既遂，毫無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定法理，自亦無許上訴人憑為合法上訴第三審理由之餘地。
㈣、綜合上述，應認上訴人關於此等部分之上訴，皆為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 十九 日
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