給付資遣費等
彰化簡易庭(民事),彰勞簡字,101年度,10號
CHEV,101,彰勞簡,10,20130205,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度彰勞簡字第10號
原　　　告　張文彰
訴訟代理人　王淑帆
　　　　　　蔡宜宏律師
被　　　告　永瑞勝企業有限公司
法定代理人　賴育英
訴訟代理人　周玉蘭律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國102年1月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾伍萬捌仟捌佰參拾肆元，及其中新台幣貳拾伍萬柒仟參佰柒拾肆元自民國101年9月6日起、其中新台幣壹仟肆佰陸拾元自民國102年1月9日起，均至清償之日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣2,818元由被告負擔，其餘訴訟費用新台幣1,042元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。被告如以新台幣貳拾伍萬捌仟捌佰參拾肆元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明第1項 係請求被告應給付原告新台幣（下同）352,830元，及其中 350,708元自民國101年8月1日起至清償日止按年息5%計算之 利息，嗣於訴狀送達後，於102年1月8日言詞辯論時以言詞 捨棄遲延利息2,122元、茂源診所診斷證明書費用200元部份 之請求。減縮聲明為被告應給付原告352,168元，及其中 350,708元自起訴狀送達翌日起，其中1,460元自辯論意旨狀 送達翌日（即102年1月9日）起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息。核係減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定 ，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠原告自99年1月29日起受雇於被告公司，兩造約定初始以時 薪95元計算當月月薪，自99年4月至6月之月薪為25,000元， 自99年7月起原告每月薪資為27,000元。查原告於99年12月1 1日工作時受有左第五蹠骨骨折之身體傷害，經送中山醫學 大學附設醫院治療並設置骨內固定鋼釘，嗣於100年12月16



日再次入院移除骨內固定鋼釘，並於同年12月27日門診拆線 ，經醫師診斷評估，原告須自101年2月1日起始能恢復工作 。有關原告上開身體傷害，勞工保險局（簡稱勞保局）亦已 核定職業傷害傷病給付在案，足證原告所受傷害確屬職業傷 害無訛。另查，原告於上開職業傷害醫療期間，雖依規定向 被告公司辦理請假手續，然被告公司竟藉故要求原告須於 100年12月1日返回公司上班，經原告表示仍須接受治療及移 除鋼釘手術，待治療完畢當隨即銷假上班等語，然被告公司 卻以原告無正當理由連續曠工3天為由，主張依勞動基準法 第12條規定片面終止兩造勞動契約，並片面將原告退保，且 自100年12月1日起即未給付薪資與原告，嚴重侵害原告權益 。按勞動基準法第13條之規定，查被告公司於上開原告職業 傷害醫療期間，並無勞動基準法第13條但書情形，竟片面以 原告無正當理由繼續曠工3日，而依勞動基準法第12條第6款 規定，未經預告而終止兩造勞動契約，其片面終止契約，顯 有違勞動基準法第13條規定，自不生終止效力。就本件爭執 ，雖經原告申請勞資爭議調解，惟被告公司仍藉故推諉，以 致調解不成立，原告無奈之餘乃提起本件訴訟救濟。 ㈡原告請求之各項目及其金額：
⒈資遣費：如前所述被告公司自100年12月1日起即未給付原 告薪資，原告自得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定 終止兩造勞動契約，茲特以起訴狀送達被告作為終止兩造 勞動契約之意思表示，並依勞動基準法第14條第4項準用 同法第17條規定請求被告給付資遣費。有關資遣費之計算 ，自99年1月29日起，計算至本件起訴前之101年7月止， 依勞動基準法第17條規定，原告年資共計2年6月，爰按勞 退新制，每滿1年請求相當於0.5個月平均工資之資遣費， 其數額為33,750元（計算式：27,000元×(2年＋6月÷12 月)×0.5月＝33750元）。
⒉職災工資補償：次按勞動基準法第59條第2款之規定，經 查原告自99年12月11日遭受職業傷害後即持續接受醫療， 須自101年2月1日起始能恢復工作，故自99年12月11日起 至101年1月31日止共417日，原告尚在醫療期間不能工作 。而按勞動基準法施行細則第31條第1項之規定，查原告 於99年11月份之薪資為27,000元，除以30日後每日原領工 資為900元，再按原告醫療期間不能工作日數417日計算， 可知，被告依勞動基準法第59條第2款規定應給付原告之 工資補償為375,300元（計算式：900元×417日＝375300 元），又原告已領取勞保職業傷病給付240,800元以及被 告已給付3次共104,896元，與上開工資補償總額相互扣抵



結果，被告尚應給付原告29,604元（計算式：375,300元 －240,800元－104,896元＝29,640元）。 ⒊未領薪資：被告公司片面終止兩造勞動契約，有違勞動基 準法第13條規定，自不生終止效力，已如前述，故在原告 以起訴狀終止兩造勞動契約之前，兩造勞動契約關係仍存 在，被告公司仍有給付原告薪資之義務。查被告公司自10 0年12月1日起即未給付薪資與原告，因上開職災補償計算 至101年1月31日止，故請求被告公司給付自101年2月1日 起至同年7月31日止共6個月之薪資，依原告每月薪資27,0 00元計算，其數額為162,000元（計算式：27,000元×6月 ＝162,000元）。
⒋勞退準備金之損害：⑴查原告於99年1月29日到職時，被 告公司並未立即為原告投保勞保及提撥6%勞退準備金，遲 至99年2月10日始投保及提撥勞退準備金，嗣於99年3月2 日又退保並停止提撥勞退準備金，99年5月19日又投保並 繼續提撥勞退準備金。可知，被告公司於99年1月份少提 撥3日之勞退準備金164元（計算式：〈3日×8.5小時×95 元＋加班3小時×120元〉×6%＝164元），99年2月份少提 撥9日之勞退準備金539元（計算式：〈8日×8.5小時×95 元＋加班21小時×120元〉×6%＝539元），99年3月份少 提撥28日之勞退準備金1,696元（計算式：28/30×3月份 薪資30,286元×6%＝1,696元），99年4月份少提撥整月之 勞退準備金2,138元（計算式：4月份薪資35,637元×6%＝ 2,138元），99年5月份少提撥18日之勞退準備金1,172元 （計算式：18/30×5月份薪資32,570元×6%＝1,172元） ，上述各月份少提撥之勞退準備金共5,709元（計算式： 164元＋539元＋1,696元＋2,13 8元＋1,172元＝5,709元 ）。⑵查被告公司違法片面終止兩造勞動契約後，並於 101年1月12日片面將原告退保並停止提撥勞退準備金，可 知被告公司於101年1月份少提撥20日之勞退準備金972元 （計算式：18/30×月薪27,000元×6%＝972元）；自101 年2月1日起至101年7月31日止，被告公司少提6個月之撥 勞退準備金共9,720元（計算式：6×27000元×6%＝9,720 元）。上述各月份少提撥之勞退準備金共10,765元（計算 式：972元＋9,720元＝10,692元）。⑶原告在99年7月就 以月薪27,000元計算,被告在99年10月才將投保薪資調整 ，其差額少提360元（計算式：(27,000元-25,000元)×3 個月×6%=360元）。綜上所述，因被告公司少提撥勞退準 備金，並無法律上原因獲有利益，共造成原告損害16,834 元（計算式：5,709元＋10,765元＋360元＝16, 834元）



，原告自得依民法第179條規定請求被告公司返還不當得 利16,834元。
⒌勞保老年給付年資差額之損害：如前所述，原告於99年1 月29日到職時，被告公司並未立即為原告投保勞保，遲至 99 年2月10日始投保，嗣於99年3月2日又退保，於99年5 月19日又投保。可知原告之勞保老年給付年資，被告公司 於99年1 月少算3日、2月少算9日、3月少算30日、4月少 算30日、5月少算18日，共少算88日，折算約為2.9個月（ 計算式：88/30＝2.9），依規定以3個月計算，被告公司 顯違反保護他人之勞工法令，造成原告受有勞保老年給付 年資差額之損害6,750元（計算式：3/12×27,000元＝6,7 50元）。查被告公司於10 1年1月12日違法將原告退保， 計算至101年7月31日止共6.5個月，依規定以7個月計算， 被告公司顯違反保護他人之勞工法令，造成原告受有勞保 老年給付年資差額之損害15,750元（計算式：7/12×27,0 00元＝15,750元）。綜上所述，原告任職之初被告公司未 依規定為原告加保勞保，嗣於101年1月12日又違法將原告 退保，均有違保護他人之勞工法令，造成原告受有勞保老 年給付年資差額之損害共22,500元（計算式：6,750元＋1 5,750元＝22,500元），原告自得依民法第184條第2項規 定，請求被告公司賠償上開金額。
⒍健保費之損害：如前述，被告公司於101年1月12日違法將 原告退保，顯有違保護他人之勞工法令，迫使原告須將健 保之投保單位轉為彰化市公所，每月需繳健保費1,977元 ，較之原告任職被告公司期間每月自付健保費1,080元， 可知原告每月須多付健保費897元，自101年1月起至原告 另謀工作前之101年3月止共3個月，造成原告多付健保費 2,691元（計算式：897元×3月＝2,691元），原告自得依 民法第184條第2項規定，請求被告公司賠償上開金額。 ⒎年終獎金之損害：查原告任職被告公司期間，均克盡職責 ，每逢歲末年終被告均會發給按2個月薪資計算之年終獎 金，非獨原告如此，凡是被告公司員工，被告都會發給年 終獎金，並無例外。查101年春節之前，被告亦照往例發 給每名勞工年終獎金，99年、100年兩造尚有勞雇關係存 在，原告即可領有99年、100年各1個月薪資計算之年終獎 金，共54,000元（計算式：27,000元×2月＝54,000元） ，然因遭被告違法片面終止勞動契約，原告自受有上開金 額之財產損害，自得依民法第184條第2項規定請求被告公 司賠償，被告上開主張自無可採。
⒏加班費：依原告附呈原告每月薪資明細表及出勤記錄所載



，被告應給付原告之加班費如下：
①按依勞動基準法第30條第1項、第24條等規定。查被告 未依規定給付原告加班費，其金額共3,922元（計算式 ：1,900元＋594元＋1,428元＝3,922元）。再說明如下 ：⑴原告於99年1月29日當日加班3小時，2月加班12日 、每日3小時，3月加班25日（實際加班27日，其中2日 為假日加班，故於此計算25日）、每日加班3小時，共 加班38日。查99年1月至3月被告均以時薪95元計算原告 月薪，被告僅給付原告加班費每小時120元，基此：原 告於加班前2小時部分，每小時被告即少給6元（計算式 ：95元×1.33-120元＝6元，小數點以下四捨五入）， 原告加班38日，被告共少給456元（計算式：38日×2小 時×6元＝456元）；於加班後1小時部分，每小時被告 即少給38元（計算式：95元×1.66-120元＝38元，小數 點以下四捨五入），原告加班38日，被告共少給1,444 元（計算式：38日×1小時×38元＝1,444元）。以上此 部分被告共少給加班費1,900元（計算式：456元＋1,44 4元＝1,900元）。⑵另原告於99年4月至6月原告之月薪 為25,000元，依每日工作8.5小時計，可知原告時薪為 98元（計算式：25,000元/30日/8.5小時＝98元，小數 點以下四捨五入）。查原告於99年4月加班2日，5月加 班13日，6月加班3日，共加班18日，原告每日加班3小 時，被告僅給付原告加班費每小時130元，基此：原告 於加班前2小時部分，每小時被告固未少給加班費（計 算式：98元×1.33-130元＝0元）；於加班後1小時部分 ，每小時被告即少給33元（計算式：98元×1.66-130元 ＝33元，小數點以下四捨五入），原告加班18日，被告 共少給594元（計算式：18日×1小時×33元＝594元） 。以上此部分被告共少給加班費594元。⑶99年7月至12 月原告之月薪為27,000元，依每日工作8.5小時計，可 知原告時薪為106元（計算式：27,000元/30日/8.5小時 ＝106元，小數點以下四捨五入）。查原告於99年7月加 班6日，8、9、10月未加班，11月加班7日，12月加班8 日，共加班21日，原告每日加班3小時，被告僅給付原 告加班費每小時130元，基此：原告於加班前2小時部分 ，每小時被告即少給11元（計算式：106元×1.33-130 元＝11元，小數點以下四捨五入），原告加班21日，被 告共少給462元（計算式：21日×2小時×11元＝462元 ）；於加班後1小時部分，每小時被告即少給46元（計 算式：106元×1.66-130元＝46元，小數點以下四捨五



入），原告加班21日，被告共少給966元（計算式：21 日×1小時×46元＝966元），以上此部分被告共少給加 班費1,428元。（計算式：462元＋966元＝1,428元） ②依勞動基準法第30條第1項規定，勞工每日正常工作時 間不得超過8小時，超過部分即屬加班，查原告每日工 作時數均為8.5小時，較上開規定每日多0.5小時。基此 ，被告尚應給付原告加班費3,966元（計算式：627元＋ 1,083元＋2,256 元＝3,966元），再說明如下：⑴原告 於99年1月原告工作3日，2月工作12日，3月工作25日（ 實際工作27日，其中2日為假日加班，故於此計算25 日 ），共工作40日，被告應給付原告加班費627元（計算 式：40日×0.5小時×〈95元×0.33〉＝627元）。⑵原 告於99年4月工作21日（實際工作23日，其中2日為假日 加班，故於此計算21日），5月工作23日（實際工作26 日，其中3日為假日加班，故於此計算23日），6月工作 23日，共工作67日，被告應給付原告加班費1,083元（ 計算式：67日×0.5小時×〈98元×0.33〉＝1083元， 小數點以下四捨五入）。⑶原告於99年7月工作25日，8 月工作21日，9月工作25日，10月工作24日，11月工作 24日（實際工作26日，其中2日為假日加班，故於此計 算24日），12月工作10日，共工作129日，被告應給付 原告加班費2,256元（計算式：129日×0.5小時×〈106 元×0.33〉＝2,256元，小數點以下四捨五入）。 ③按依勞動基準法第39條規定，同法第36條所定之例假、 第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由 雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資 應加倍發給。基此，被告應給付原告之例假日加班費為 8,841元（計算式：2,423元＋4,165元＋2,253元＝8,84 1元）。再說明如下：⑴原告於例假日加班之日數，99 年1月為1日、3月為2日，共3日，以原告時薪95元計算 ，被告應給付之加班費為2,423元（計算式：3日×8.5 小時×〈95元×2倍－95元〉＝2,423元，小數點以下四 捨五入）。⑵原告於例假日加班之日數，99年4月為2日 ，5月為3日，共5日，以原告時薪98元計算，被告應給 付之加班費為4,165元（計算式：5日×8.5小時×〈98 元×2倍－98元〉＝4,165元，小數點以下四捨五入）。 ⑶原告於例假日加班之日數，99年11月為2日，12 月為 0.5日，共2.5日，以原告時薪106元計算，被告應給付 之加班費為2,253元（計算式：2.5日×8.5小時×〈106 元×2倍－106元〉＝2,253元，小數點以下四捨五入）。



綜上，被告尚應給付原告之加班費為16,729元（計算式 ：3,922元＋3,966元＋8,841元＝16,729元），原告自 得依上開勞動基準法規定請求給付。
⒐特別休假工資：惟如前述，被告片面終止兩造勞動契約於 法無據，不生終止契約之效力，原告係於99年1月29日到 職，自100年1月29日起，每年被告即應給予原告特別休假 7日，至原告以起訴狀送達被告終止兩造勞動契約前之101 年7月為止，被告共應給予原告特別休假14日，則依勞動 基準法第38條第1款、第39條規定，原告自得請求給付按 日薪900元計算14日之特別休假工資共12,600元（計算式 ：14日×900元＝12,600元）。
⒑醫療費用之補償：查原告於遭受本件職業傷害後持續接受 醫療診治，所需之必要醫療費用共計1,460元，依勞動基 準法第59條第1款規定，被告公司應予補償。又上開追加 之1,460元必要醫療費用部分，另請求自本書狀送達被告 翌日即102年1月9日起至清償日止按法定利率計算之利息 。
㈢綜上所述，原告得請求被告公司給付或賠償之金額，總計35 2,168元（計算式：33,750元＋29,604元＋162,000元＋16,8 34元＋22,500元＋2,691元＋54,000元＋16,729元＋12,600 元＋1,460元＝352,168元）。爰依上開規定請求被告給付開 金額及遲延利息。
㈣對被告答辯之陳述：
⒈被告上開所稱「被告以電話通知原告須於12月1日到公司 上班，被告會安排不影響原告傷處之工作，或如須再請假 ，請原告提出診斷書，但原告不聽即掛斷電話」云云，並 非事實，應請被告舉證以實其說。依被證一號之3張診斷 書所載，醫師係於100年1月11日診斷書評估原告自100年3 月15日可恢復工作能力，100年4月26日診斷書則又記載「 不可評估何時可恢復工作能力」，100年9月27日診斷書始 又評估自100年12月1日可恢復工作，足證原告傷勢復原狀 況並不穩定。嗣原告於100年12月16日再次入院移除骨內 固定鋼釘，並於同年12月27日門診拆線，經醫師診斷評估 ，原告須自101年2月1日起始能恢復工作。基此，上開100 年9月27日診斷書所評估「自100年12月1日可恢復工作」 並非最終結果，否則醫師豈可能又開立原證二號之勞工保 險傷病診斷書？故認定原告何時可恢復工作能力，應以原 證二號之診斷書為準，亦即，迄至101年1月31日為止，仍 屬原告職業傷害之醫療期間。由上足證，自100年12月1日 起至101年1月31日止，原告尚未恢復工作能力，原告曾以



口頭向被告公司主管請假，並表示仍須接受治療及移除鋼 釘手術，待治療完畢當隨即銷假上班等語，顯已合於勞工 請假規則第10條規定，原告並無曠工情事，故被告於100 年12月9日主張依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止 兩造勞動契約，於法自屬無據，並有違勞動基準法第13條 規定，不生終止兩造勞動契約之效力。故原告請求給付資 遣費、職災工資補償、未領薪資、遲延利息、健保費損害 、勞退準備金損害、勞保老年給付差額之損害等，即有理 由。
⒉被告所稱其係為配合原告要求，始有為原告加入勞保部分 中斷期間云云，並非事實，亦應由被告負舉證責任。另因 被告未依法為原告加入勞保而有中斷，且被告違法片面終 止兩造勞動契約，並擅自於101年1月12日違法將原告退保 ，因而使被告公司少提撥勞退準備金，顯無法律上原因而 獲有節省提撥勞退準備金之財產上利益，造成原告財產上 損害，原告自得依民法第179條規定請求被告公司返還不 當得利。又原告任職之初，被告公司未依規定為原告加保 勞保，而有上述勞保中斷情形，嗣於101年1月12日被告公 司又違法將原告退保，均有違保護他人之勞工法令，因而 產生之年資差額，勢將造成原告將來請領勞保老年給付時 差額之損害，原告自得依民法第184條第2項規定，請求被 告公司賠償。
⒊原告主張之例假日加班日數，係依被告按月製作之薪資明 細資料所載「假日出勤日數」計算，原告自得依勞動基準 法第39條規定，請求被告加倍給付工資，被告主張顯無可 採。
⒋被告主張原告自100年12月1日起即未依勞工請假規則第10 條規定辦理請假手續，被告遂於100年12月9日依勞動基準 法第12條第1項第6款規定，以原告曠工達3日以上終止兩 造勞動契約云云。惟查，被告公司有關勞工保險相關事務 ，係由其所屬會計人員甲○○負責處理，此有被證一號「 勞工保險傷病給付申請書及給付收據」所載「經辦人：甲 ○○」可稽，查原告曾於100年11月底親自前往被告公司 ，向訴外人甲○○請假，當時原告並表示仍須接受治療及 移除鋼釘手術，待治療完畢當隨即銷假上班等語，顯已合 於勞工請假規則第10條規定，原告並無曠工情事。 ⒌據證人甲○○結證：「（問：在妳提到原告請假到100年1 1月30日以前，原告是用什麼方式向被告公司請假？）原 告之前是寫請假單的方式…」，隨後又證稱：「（原告在 受傷後，直到最後一次請假之前，這段時間是不是每半個



月寫一次請假單？）原告之前沒有來寫請假單，我有打電 話給原告說要請假，原告一開始沒有來寫請假單，是到了 後面100年11月之前的兩、三個月才每個月來一次寫兩張 請假單。」、「（問：原告之前沒有寫請假單，被告公司 是不是有准假？）診斷書上面寫無法評估，所以原告沒有 寫請假單被告公司都會准假。」、「（問：在100年12月1 日以前，原告有沒有曾經跟你提過他之後還要拔除鋼釘的 問題？）我不記得了。」、「（問：100年12月初時是不 是有打電話給原告請原告回去工作？）是。」、「（問： 當時原告如何回覆？）…我只知道原告有說他還要回診， 我有跟他說妳先來公司上班，要回診的時候再請公傷假， 100年12月底原告拿一張診斷證明書來的時候，同時也有 拿傷病給付的申請單來要我蓋章，因為那次公司的大小章 不在公司，所以我沒有蓋章，原告就自己寄到勞保局申請 。」等語。可知，原告受傷後向被告公司請假之方式，並 非必須填寫書面請假單，以口頭方式請假亦無不可，嗣原 告確實亦於100年12月初以口頭向證人甲○○表示其傷勢 仍要回診，原告回診後，並於100年12月底提出診斷證明 書（即原證一、二），此與先前向被告公司請假之方式相 同，且原證二號診斷證明書亦記載「評估自101年2月1日 可恢復工作」，則依證人甲○○所述，被告公司均會准假 ，足證原告已以口頭方式向被告公司請假，合於勞工請假 規則第10條規定，原告並無曠工情事，故被告公司主張依 勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，即 屬無據，且有違勞動基準法第13條規定，自不生終止兩造 勞動契約之效力。
⒍有關原告何時要再返回醫院門診，是聽從醫生指示，並非 原告決定，且依證物四存證信函內容，被告亦非於100年 12 月9日向原告表示終止勞雇關係之意思，當時原告確實 親自前往被告公司向承辦勞保相關事項之甲○○口頭請假 ，當場有寫假單，被告不准。原告在100年9月27日有告訴 被告在治療完後就會回去被告公司上班，原告沒有告訴被 告什麼時候回去上班，後來在100年12月27日告訴被告公 司於100年12月1日會回去上班，但是被告已經寄存證信函 給原告，原告沒辦法回去上班，主張勞動契約是在101年7 月31日終止。原告確實在100年12月27日提出原證一、二 之診斷證明書，上載原告於101年2月1日有回去工作，當 時原告即向被告公司表示101年2月1日可返回上班，有關 原告自101年4月20日起在訴外人鑫峰精機股份有限公司上 班不爭執，此係被告公司未給予工作機會，原告迫於生活



所需，不得已另覓工作。證人甲○○證稱內容，電話中並 未明確向原告表示被告公司終止之意思，且甲○○也證稱 原告沒有聽清楚，至於被告公司公告之意思表示也未達到 原告，且若被告公司於100年12月9日終止，又何須於100 年12月19日、101年1月2日、19日又分別寄發存證信函， 故被告主張不可採。
⒎原證四的存證信函被告公司於101年1月12日寄發存證信函 表示終止，此係於原告於100年12月底請假之後，益明被 告終止之不合法，另原告是主張被告公司未給付工作報酬 ，而依勞動基準法第14條第1項第5款終止，而非第6款， 故不受同條第2項30日期間之限制。原告是主張被告公司 沒有給付薪資，另被告公司也不爭執原告請求之第一、二 項加班費，加班費性質上亦屬工作報酬，足證被告公司確 實未給付原告100年12月1日起至101年7月31日止之工作報 酬，原告自得依上開勞動基準法規訂終止契約，並請求被 告給付資遣費及工作報酬。加班費部分詳如起訴狀，以起 訴狀送達被告為終止勞動契約之意思表示，並以起訴狀繕 本送達翌日起終止勞動契約。原告薪資是請求到101年7月 31日。關於原告請求加班費之計算基礎，是依原證六第3 、4頁之薪資條所載「假日出勤日數」，故被告公司爭執 原告並無於例假日之情形應不可採。原告是隔週休2日， 除星期日休假外，隔週會休星期六。原告起訴狀加班費的 計算過程已經有扣除被告已經給付的1倍薪資，所以原告 的計算方式沒有錯誤等情。並聲明：⒈被告應給付原告35 2,168元，及其中350,708元自起訴狀繕本送達翌日起，餘 1,460元自102年1月9日起，均至清償日止，均按年息5%計 算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請 准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠被告不爭執事項：⒈原告於99年1月29日起受雇被告公司， 原約定以時薪95元計算薪資，自99年11月份起每月薪資為 27,000元，每日工資為900元。⒉原告於99年12月11日因工 作不慎，受有左第五蹠骨骨折之職業傷害。⒊原告因上開傷 害已領取勞保給付240,800元；被告已給付105,796元（其中 實際支付93,916元，代付健保費11,880元，合計105,796元 ）。⒋原告於99年2月10日始加入勞保，被告並依法提撥勞 退準備金。嗣於99年3月2日退保，並停止提撥勞退準備金； 又於99年5月19日再度辦理加保，被告並依法提撥勞退準備 金。⒌對原告請求加班費於12,309元部分不爭執。 ㈡兩造勞動契約業經被告於100年12月9日合法終止，至遲於10



0年12月19日為終止：
⒈按最高法院97年度台上字第13號判決意旨參照，查原告於 99年12月11日工作時不慎受傷，經急診住院，同日開刀復 位內固定，於同年月16日出院，出院後原告曾向被告提出 幾份勞工保險傷病診斷書，其中於100年1月11日診斷書對 於原告之病情或傷勢影響工作實際情形記載：「左下肢不 可踏地荷重3個月」，並評估自100年3月15日可恢復工作 能力；嗣於100年4月26日診斷書則記載「骨折尚未癒合， 不可評估何時可恢復工作能力。」；再於100年9月27日診 斷書記載「可正常行走，評估自100年12月1日可恢復工作 。」，原告亦依上開診斷書向被告請假至100年11月30 日 止，被告均予准假，並辦妥請假手續。由上開事證可知， 原告明知其於公傷期間仍須依規定檢具證明向被告請假， 且其最後一次請假是於100年11月16日提出，請假時間至 100年11月30日止，而該最終請假日期已逾其所受傷害時 間已近1年。原告提出之100年9月27日診斷書已載明原告 可以正常行走，預估100年12月1日恢復工作能力，被告也 同意於100年12月1日前准假。則依上開診斷書可證原告於 100年12月1日已可恢復工作能力，原告請假日期僅至100 年11月30日止，則原告自須於100年12月1日到公司上班， 且被告表示會安排不影響原告傷處之工作予原告，或如須 再行請假，則請原告提出診斷證明辦妥請假手續。但原告 自100年12月1日起即未請假亦未到被告公司上班，被告公 司無奈始於100年12月9日依勞動基準法第12條第1項第6款 規定，以原告曠工達3日以上，不經預告公告終止勞動契 約，被告終止勞動契約之事實，業經證人甲○○結證在卷 ，且有存證信函可證。原告於被告終止勞動契約後始前往 醫院門診，已非可歸責於被告。本件原告既未依勞工請假 規則第10條辦理請假手續，經被告通知到班仍未予置理， 則原告縱使有請假之正當理由，仍構成曠職，被告公司依 勞動基準法第12條第1項第6款為終止兩造間之勞動契約自 屬合法。
⒉雖原告抗辯上開終止意思未到達於原告，但查證人甲○○ 於101年12月11日證稱：「原告有說他要回診，我有跟他 說你先來公司上班，要回診的時候再請公傷假。」、「（ 100年12月初）我向原告說要過來上班，如果沒有的話， 被告公司就會終止勞雇關係。」、「准假是老闆在核准的 ，被告公司100年12月19日有發存證信函給原告，原告收 到存證信函之後才來找我說要寫請假單，在此之前原告都 沒有來上班，也沒有表示要請假。」、「100年12月底原



告拿一張診斷證明書來…」等語。則由證人甲○○之證詞 可知，其於100年12月初（按即100年12月9日）確有電話 通知原告終止勞動契約之意思表示。若法院認定上開意思 表示仍未明確，則被告公司亦於100年12月19日以彰化中 庄仔郵局第60號存證信函通知原告，因其連續曠工3天以 上，而依勞動基準法第12條規定終止勞動契約，該存證信 函並由原告於同日即100年12月19日收受。亦足證被告至 遲於100年12月19日向原告表示終止兩造間之勞動契約。 原告主張其嗣後有拿後的診斷證明要向被告請假等語。但 查原告自承於100年12月27日始拿診斷證明書前往被告公 司，縱使原告主張當日欲請假之事屬實，但查原告自100 年12月1日起未上班，且未辦妥請假手續，被告至遲已於 100年12月19日為終止勞動契約之意思表示，則原告於被 告終止兩造間之勞動契約後，主張其於100年12月27 日之 請假為合法，洵屬無據。
㈢原告未依勞工請假規則第10條規定辦理請假手續，又拒絕被 告安排工作於法未合：⑴原告因本件職業傷害，起初請假是 以口頭請假，而後為保障雙方權利，即依勞工請假規則相關 規定，經原告以書面檢附診斷證明書辦理請假手續，最後一 次請假至100年11月30日，被告亦予同意。但原告於最後一 次辦理請假時，被告公司即告知原告應於100年12月1日前往 被告公司工作，原告稱如果屆時仍未完全復原，如何處理。 被告表示可以安排不影響原告傷處的工作予原告，被告公司 尚有品管、接電話等多項可坐著，無須久站工作需要人手工 作。原告請假期間屆滿後，被告公司並以電話通知原告須於 12月1日到公司上班，或如須再行請假，請原告提出診斷證 明辦妥請假手續，但原告不聽即掛電話。事後雖證明原告於 100年12月間仍得屬工傷期間，但依勞工請假規則第6條、第 10條規定，及最高法院97年度台上字第13號判決意旨可知， 工傷期間之勞工仍須依法辦理請假手續，否則仍構成曠職。 原告非但未於100年12月1日前辦妥請假手續，亦未依被告要 求提出可以證明原告於100年12月1日起仍有請假必要之證明 ，自難認為其於100年12月1日有合法請假。縱使原告事後有 治療必要，但原告仍應於請假期間屆滿前，請醫師出具證明 書，並向被告公司辦理請假手續，並非於曠職達8日後，於 100 年12月9日才去門診，再持之為請假依據，顯非適法。 原告既未依勞工請假規則第10條辦理請假手續，且經被告通 知到班仍未予置理，則原告縱使有請假之正當理由，仍構成 曠職，被告公司於100年12月9日、100年12月19日依勞動基 準法第12條第1項第6款為終止兩造間之勞動契約自屬合法。



㈣又按台灣高等法院97年度勞上字第78號判決意旨參照，查原 告提出於100年9月27日診斷證明書已記載原告「可正常行走 」，又查原告自100年9月27日至100年11月30日止就醫次數 亦屬有限，僅須門診追蹤，且於100年12月1日即可恢復工作 能力，則被告於100年11月間於原告請假時即告知原告，自 100年12月1日起應到廠工作，如尚未痊癒，亦將安排不影響 其傷處之工作，依上開說明，原告自不得拒絕，否則被告公 司將無法繼續營運。且被告通知原告上班時更明白表示會安 排不影響其傷處之工作，原告仍拒不上班，曠職達3日以上 ，依上開說明被告自得依勞動基準法第12條第1項第6款規定 終止兩造間之勞動契約。綜上，兩造間之勞動契約既經被告 於100年12月9日合法終止，則原告所受職業傷害得向被告請 求傷病給付部分為自99年12月11日起至100年12月8日止，計 363日，共計326,700元（計算式：900元×363＝326,700元 ），但勞保局及被告已給付之金額已逾上開金額，原告請求 給付資遣費、職災工資補償、未領薪資、遲延利息、健保費 之損害及自100年12月9日起勞退準備金、勞保老年給付之差 額損害等均屬無據。
㈤原告請求年終獎金部分：按所謂工資，乃指勞工因工作而獲 得之報酬，勞動基準法第2條第3款定有明文，是工資為勞工