臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度岡簡字第460號
原 告 同泰資產管理有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 陳依伶律師
被 告 高雄市燕巢區農會
法定代理人 林健平
訴訟代理人 林志隆
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年7 月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠訴外人即債務人陳清金前向寶華商業銀行股份有限公司（下 稱寶華商銀）借款，因未能按時還款，經寶華商銀對渠所積 欠借款新臺幣（下同）1,900 萬元取得台灣高雄地方法院89 年度促字第47765 號支付命令執行名義，經聲請強制執行惟 未獲清償。嗣寶華商銀將系爭債權讓與通寶資產管理股份有 限公司（下稱通寶公司），再經通寶公司債權讓與予元大國 際資管理股份有限公司（下稱元大公司），再經元大公司債 權轉讓予原告。原告就其中債權30萬元聲請強制執行，仍未 獲清償，而經同院核發102 年度司執字第56652 號債權憑證 ，有債權讓與金額表、債權證與證明書、臺灣高雄地方法院 債權憑證等件為據（本院卷第99-107頁），合先敘明。 ㈡嗣台灣高雄地方法院受理104 年司執字第59071 號債權人（ 即本件被告）與債務人陳清金間強制執行事件（下稱系爭執 行案件），實施拍賣債務人陳清金名下坐落高雄市○○區○ ○段○0000地號土地（下稱：系爭不動產），原告依法聲請 參與分配，經同院執行處於民國（下同）105 年3 月25日製 作分配表（下稱系爭分配表），就其中之表4 內載分配【次 序3 】之被告執行費272,359 元、【次序5 】被告受分配第 一順位抵押權優先債權（下稱：系爭抵押權）17,672,254元 部分，共計17,944,613元，業經原告依法聲明異議請求予以 剔除，蓋：
1.被告應就其主張消費借貸關係成立及就系爭抵押權所擔保該 消費借貸債權存在負舉證責任：
按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約（民法第474 條第1 項），故消費借貸者，於當事
人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始足當之。是倘當事人主張與他方有 消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借 款業已交付之事實，均負舉證之責任，最高法院著有98年度 台上字第1045號民事判決意旨可資參照。次按，抵押權之成 立，以債權已存在為前提，蓋抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵 押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字 第167 號判決可資參照。再者，分配表異議之訴屬形成之訴 ，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參 與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極 確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉 證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之 責（最高法院101 年度台上字第904 號民事判決）。準知， 因原告對於被告設定系爭抵押權所擔保之債權認有疑義，及 就接近證據之難易言，對於抵押權設定及其所擔保之債權是 否為真正，其舉證責任分配應由較易舉證之當事人，即由被 告就其資力與資金流向等積極事實負舉證之責，自較符合正 義公平之原則。苟被告不能舉證其系爭消費借貸關係成立， 就該消費借貸資金交付之要物事實亦無以為證，即應認被告 系爭執行案件所主張之金錢債權為不在存，其所擔保系爭金 錢債權之系爭抵押權亦因失其從屬性而應認定不成立，則被 告於系爭分配表所受分配之執行費、優先權合計分配金額 17,944,613元自應予以剔除。
2.被告之債權亦已罹於時效，非在系爭抵押權之擔保範圍內， 債務人怠於行使權利時，應許原告代位行使時效抗辯： 查被告之債權發生在82至84年間，而消滅時效自其請求權可 行使時起算，故被告若未在消滅時效完成前向債務人請求給 付借款，抵押權人即被告最遲應在消滅時效完成後5 年間實 行其抵押權，否則其抵押權消滅。從而，該債權不再屬於抵 押權擔保之範圍，則成為普通債權。是以，被告之債權已非 屬有擔保抵押之債權，自無從以抵押權人之地位優先受償。 本件因債務人怠於行使其時效抗辯，債權人即原告因保全債 權，自得以自己名義代位債務人行使其權利。又消滅時效完 成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對 於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行 使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務 人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使 債權人依然可向債務人為請求之情形可言（最高法院99年度 台上字第1107號判決要旨參照）。本件被告之債權已有時效
消滅事由發生，然債務人卻怠於主張時效抗辯，致原告因被 告以系爭抵押權優先受償，影響原告權益甚鉅，爰依法代位 債務人陳財建為時效抗辯。為此，提起本件訴訟，聲明求為 判決台灣高雄地方法院104 年司執字第59071 號強制執行事 件中，於105 年3 月25日製作之強制執行金額分配表，其中 之表4 【次序3 】被告受分配之執行費272,359 元及【次序 5 】被告受分配第一順位抵押權優先債權17,672,254元，共 計17,944,613元，應予剔除，不得列入分配等語。
㈢對於被告抗辯之陳述：據被告提出債務人陳財建等人系爭借 款申請書、不動產抵押設定調查報告表、放款借據、他項權 利證書、抵押權設定契約書等契據，只能證明有消費借貸的 真意，但沒有證據證明被告有交付借款，被告仍應就借貸資 金流向提出交付證明；且被告之債權發生在82至84年間，故 系爭消費借貸請求權時效在97年前即已完成，被告未在時效 完成後之除斥期間行使抵押權，抵押權亦已消滅。二、被告答辯：
㈠查系爭不動產原為訴外人陳財夏所有，陳財夏自81年間起即 擔任債務人陳財建之擔保義務人兼連帶保證人，陳財建陸續 向被告借款，均由陳財夏提供系爭不動產設定抵押權予被告 擔保借款，於辦妥抵押權登記後，被告即將各筆借款匯入陳 財建設於被告農會之帳戶，有訴外人陳財建帳戶81年12月、 及82年度交易明細表為憑（見本院卷第71頁、第60-61 頁） 。系爭借款債權之初借清償期限均約定為二年，屆期未清償 則換單展期，每次展期二年，此有陳財建、陳財夏等人81年 8 月8 日（1,600 萬元）、83年11月5 日（50萬元展期）、 84年7 月（330 萬元展期）、84年7 月（1,600 萬元展期） 、84年11月8 日（1,500 萬元展期）共五紙借款申請書、不 動產抵押設定調查報告表、抵押權擔保消費借貸債務放款借 據、他項權利證書、抵押權設定契約書等件（見本院卷第36 -39 頁、第70頁、第66-68 頁）可稽。所以於最初借款時就 完成撥貸，系爭消費借貸關係已依法成立，足見系爭抵押權 所擔保之系爭債權確實存在。
㈡原告雖受讓債權而取得訴外人陳清金之金錢債權，然訴外人 陳清金本與被告對陳財建、陳財夏之系爭借款債權無關，祇 係因渠嗣後買受陳財夏已設定抵押權擔保之系爭不動產而已 ，被告係依抵押權之追及力行賣抵押物而優先受償，自屬合 法行使權利。且被告最早於86年間就債務人陳財建、陳財夏 等人為追償，並取得台灣高雄地方法院所核發86年度促字第 18693 號支付命令暨確定證明書，後經換發同院86年度執字
第15871 號債權憑證在案，並再於89年、90年、93年、97年 、98年、102 年、103 年持續聲請強制執行，有同院86年度 執字第15871 號債權憑證、及其繼續執行紀錄表之記載為憑 （見本院卷第41-42 頁），最近一次聲請強制執行係依所換 發同院104 年司執吉字第59071 號債權憑證，由法院104 年 度司執字第175772號案受理執行中。足見請求權並未罹於時 效，原告主張代位行使時效抗辯，顯屬無據。綜上，被告行 使系爭抵押權所擔保系爭債權確屬存在，且其請求權並未罹 於時效，執行法院之分配表尚無違誤，原告提起本件分配表 異議之訴，應無理由。爰聲明：請求駁回原告之訴。三、本院判斷及得心證之理由：
原告主張被告所行使系爭抵押權並無擔保債權存在，或該擔 保債權已罹於時效而消滅等情，為被告所否認，並以前揭情 詞置辯。是本件應審酌之爭點為：被告就抵押權所擔保之系 爭債權是否存在？該債權是否已罹於時效？原告代位行使時 效抗辯請求剔除系爭分配表被告之分配金額，有無理由？諸 點以為斷。
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字 第904 號判決意旨參照）。查被告主張系爭不動產原為訴外 人陳財夏所有、陳財夏自81年間起即擔任訴外人陳財建之擔 保義務人兼連帶保證人陸續向被告借款，經陳財夏提供系爭 不動產設定抵押權予被告擔保借款及系爭不動產係嗣後始移 轉予執行案件債務人陳清金名下、併被告於辦妥抵押權登記 後，即將各筆借款匯入陳財建設於被告農會之帳戶、系爭借 款債權之初借清償期限均約定為二年，屆期未清償則換單展 期，每次展期二年等情，業據其提出陳財建帳戶81年12月、 及82年度交易明細表、及陳財建、陳財夏等人81年8 月8 日 （1,600 萬元）、83年11月5 日（50萬元展期）、84年7 月 （330 萬元展期）、84年7 月（1,600 萬元展期）、84年11 月8 日（1,500 萬元展期）共五紙借款申請書、不動產抵押 設定調查報告表、抵押權擔保消費借貸債務放款借據、他項 權利證書、抵押權設定契約書等件（見本院卷第71頁、第60 -61 頁、第36-39 頁、第70頁、第66-68 頁，待證金錢之交 付，成立消費借貸契約），並據本院調閱系爭不動產82年迄 今之土地登記簿謄本暨異動索引表核閱抵押權之設定及異動 之歷程相符（見本院卷第83-91 頁）。足認被告就其與債務
人陳財建、陳財夏等人間有金錢借貸關係存在，並有借金交 付之要物事實，及系爭抵押權確係為擔保係爭消費借貸債權 等事實，已盡舉證之責。被告之信用部在執行放款業務，係 屬須經金融主管機關如財政部監管之金融機構，其主辦系爭 借款放貸及設定抵押之事實，客觀上並無顯不可信之造虛弄 假，且債務人陳財建、陳財夏等人俱係理性富經驗之殷商， 苟無具體借金交付之事實其等亦不可能允諾將其價值不菲之 不動產任由被告設定鉅額物上負擔之可能，原告徒以自己主 觀之臆測，置客觀可信之相關契據書證於不問，任意指摘被 告之系爭消費借貸債權為不成立或未有借金要物事實云云， 原告部分論據顯無可採；至於原告本於代位陳財建抗辯被告 之請求權罹於時效云云，亦不可信，蓋被告於86年間即對債 務人陳財建、陳財夏等人為追償，並取得台灣高雄地方法院 所核發86年度促字第18693 號支付命令暨確定證明書，嗣經 換發同院86年度執字第15871 號債權憑證，並再於89年、90 年、93年、97年、102 年、103 年持續聲請強制執行，有被 告提出同院86年度執字第15871 號債權憑證、及其繼續執行 紀錄表之記載「（89年、90年、97年）執行無結果」、「（ 93年）受償758 元」、「（90年）本件經公告3 個月無人應 買而核發」、「（102 年）拍賣無實益」、（103 年）「撤 回」等語憑（見本院卷第41-42 頁）。依最高法院89年度台 上字第2544號判決意旨，被告於聲請強制執行時即中斷時效 ，於執行法院發還債權憑證後則重新起算，然被告歷次聲請 強制執行均未逾5 年，自無罹於時效之情形，原告主張代位 行使時效抗辯，同屬無據。
四、綜上所述，本件被告對於系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸 債權存在之事實，已盡舉證之責，且被告請求權並未罹於15 年時效，則原告主張代位行使時效抗辯，同屬無據。被告就 其迄未受償之債權，及執行事件繳納之執行費用，均優先受 償，於法自屬有理由。從而，原告請求將系爭執行分配表應 分配予被告執行費272,359 元、第一順位抵押權優先債權17 ,672,254元，共計17,944,613元予以剔除，為無理由，應予 駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
岡山簡易庭 法 官 朱盈吉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書 記 官 陳瑩萍
, 台灣公司情報網