臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第65號
原 告 陳謝綢妹
陳鳳琴
陳振川
陳振上
陳鳳鳴
陳振富
共 同
訴訟代理人 張標全律師
被 告 宋陳宮妹
陳芊憓
陳祈靜
陳新貴
共 同
訴訟代理人 吳秋麗律師
上當事人間請求履行契約事件，經本院於民國102 年1 月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠坐落高雄市○○區○○○段○○○○段00000 ○000 ○0000 0 地號土地（經分割及重測後，為如附表一編號1 至17所示 土地，下稱系爭土地）係訴外人陳○○（原告陳謝綢妹之配 偶、原告陳鳳琴、陳振川、陳振上、陳鳳鳴、陳振富之父） 、訴外人陳○○（被告宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴 、訴外人陳○○【原名陳○○】、陳○○、陳○○【原名陳 ○○、陳○○】等7 人之父親）、訴外人陳○○（訴外人陳 ○○○之夫，訴外人陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳 ○○、陳○○之父）自日據時代由苗栗縣頭份鎮旅居高雄， 共同奮鬥打拚掙得之家產，故陳○○、陳○○、陳○○三人 間就陳○○兄弟三人共同生活30餘年所共同取得之財產，彼 此約定成立公同共有關係，並於民國61年12月15日，共同書 立如附表二所示之鬮書，約定將鬮書內所載（含漏載之225- 3 地號）之不動產（含系爭土地在內），分管分炊，且各有 3 分之1 之所有權。嗣陳○○於80年3 月10日死亡，陳新貴 、宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳○○、陳○○及陳○○等 7 人為其繼承人，以分割繼承為原因，就系爭鬮書效力所及 之系爭土地，登記各有其應有部分7 分之1 ，其後陳○○將
其應有部分讓與其女即訴外人陳○○，並於90年10月29日辦 理登記完畢。又陳○○業於82年1 月27日死亡，陳○○等7 人為其繼承人，而陳○○於96年8 月13日死亡，陳謝綢妹、 陳振川、陳振上、陳振富、陳鳳琴、陳鳳鳴（下稱陳謝綢妹 等6 人）為其繼承人，則系爭鬮書既為陳○○、陳○○、陳 ○○所共同簽訂，依民法第1148條繼承之法律關係，自應由 陳○○、陳○○、陳○○之繼承人繼承系爭鬮書之法律關係 。嗣陳○○等7 人於97年5 月21日對陳新貴等7 人及陳謝綢 妹等6 人以存證信函終止系爭鬮書契約之公同共有關係，陳 謝綢妹等6 人亦於101 年11月13日終止系爭土地借名登記於 宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴名下之法律關係，則原 告陳謝綢妹等6 人係因繼承如附表一所示土地公同共有權利 為3 分之1 ，自得於系爭鬮書之法律關係（公同共有）終止 後之返還請求權，請求被告宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳 新貴應各將附表一編號1 、2 、14、16、17所示土地所有權 應有部分21分之1 ，移轉登記與原告公同共有。 ㈡又附表一編號3 至6 所示土地既經高雄市政府辦理「96年度 ○○區○○段開闢工程」及「97年度○○05公21開闢工程（ 第3 期）」而分別於96年8 月24日、97年10月1 日徵收完畢 ，宋陳宮妹、陳芊憓、陳新貴、陳祈靜、陳○○、陳○○、 陳○○等7 人每人就該4 筆土地分別取得新臺幣（下同） 1,369,594 元、1,118,609 元、4,418,630 元、157,718 元 之徵收補償金，被告宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴依 系爭鬮書約定，應各給付3 分之1 即2,354,848 元（1,369, 594 ×1/3+ 1,118,609×1/3+4,418,630 ×1/3+157,71 8× 1/3 ＝2,354,848 ）予原告公同共有。另附表編號7 至13、 15所示之土地亦經高雄市政府工務局及養工處於99年9 月15 日徵收，宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳○○、陳○○、陳 ○○、陳新貴等7 人每人就該8 筆土地各領得17,730,1 61 元之徵收補償費，則被告宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新 貴依系爭鬮書約定，亦應各給付3 分之1 即5,910,054 元（ 元以下四捨五入）予原告公同共有。
㈢並聲明：⒈被告宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各應將 如附表編號1 、2 、14、16、17所示土地所有權應有部分21 分之1 移轉登記與原告公同共有。⒉被告宋陳宮妹、陳芊憓 、陳祈靜、陳新貴各應給付原告8,264,902 元，及其中2,35 4,848 元自98年6 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息；暨其中5,910,054 元自99年9 月16日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊就上開第二項 部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭鬮書係為分析陳○○所遺家產，即為終止家屬間公同共 有家產所立，故系爭鬮書之性質屬分割共有物契約，而陳○ ○、陳○○、陳○○於61年12月15日共同簽立系爭鬮書時， 已分析系爭鬮書中所列家產，並將系爭土地分歸陳○○所有 ，嗣因陳○○業於80年3 月10日死亡，陳新貴等7 人因分割 繼承登記取得系爭土地各7 分之1 應有部分，故系爭鬮書之 性質並非共有物分管或借名登記或信託關係之混合契約，原 告以系爭鬮書主張就系爭土地公同共有3 分之1 所有權，並 無理由。
㈡縱原告得主張系爭土地為三房公同共有關係，並終止公同共 有關係，公同共有關係因終止而消滅，依其性質應先行經過 分析遺產程序或準用合夥財產分析之清算程序，原告不得僅 就全體公同共有財團之某特定標的物為請求。且系爭鬮書並 未明文約定得單就某筆土地請求登記為分別公同共有，是原 告請求被告為移轉登記或給付土地徵收補償金，亦於法無據 。
㈢再者，簽立系爭鬮書之三大房於數十年來皆未有依據系爭鬮 書將處分後所得價金3 分之1 分配予他房，有關不動產之出 賣，亦無將出賣之方式由3 分之2 之人決定通過之情事，則 三大房均無意遵循系爭鬮書內容，可認三大房有默示解除系 爭鬮書約定之意思。因此，原告之請求自屬無據。 ㈣即便認為鬮書並未有默示解除之情事，然陳○○取得高雄市 ○○區○○段000 ○0 號地號土地之原因，係因陳○○有資 金需求而由被告陳○○向陳○○於82年3 月8 日支付價款 726 萬3864元購買而來，若依據鬮書之約定，土地出賣之價 金應由三大房各平分3 分之1 （即242 萬1288元），因此被 告等得就242 萬1288元之7 分之4 ，主張抵銷。另陳○○所 有高雄市○○區○○段000 ○0 號地號土地遭拍賣所得價金 ，係3273萬6000元，且係於94年8 月30日拍定，因此亦應依 據鬮書之約定，土地出賣應由三大房各平分3分 之1 （即 1091萬2000元），則被告等亦得其中7 分之4之 部分，主張 抵銷。經抵銷後，被告等已無須為給付。
㈤若認系爭鬮書效力所及之土地是陳○○、陳○○、陳○○互 為借名登記，惟原告並未將借名在陳○○名下之○○段○○ 段000 地號土地返還登記給被告宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜 等3 人，且原告所保有之000 地號於94年間已被拍賣，原告 已屬給付不能，故原告應共同給付被告宋陳宮妹、陳芊憓、 陳祈靜，每人各11,418,929元，故被告宋陳宮妹、陳芊憓、 陳祈靜等3 人主張依民法第264 條同時履行抗辯，於原告未
為對待給付前，拒絕自己之給付。況本件既互為借名登記， 而原告名下之財產已處分殆盡，反要被告宋陳宮妹、陳芊憓 、陳祈靜等3 人履約，已違反民法第148 條第2 項「行使債 權履行債務應依誠實及信用方法」規定，其請求明顯無理。 ㈥另被告之父親陳○○於80年3 月10日死亡，委任關係已告終 止，原借名在陳○○名下之不動產，自有返還之義務，原告 遲至96年9 月15日始提起本件訴訟，已罹於15年之請求權時 效，被告亦得拒絕給付。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告假執行。
三、兩造所不爭執之事項：
㈠陳○○之長子為陳○○，陳○○之長子為陳○○（96年8 月 14日死亡），陳○○之配偶為陳謝綢妹，並生有陳振川、陳 振上、陳振富、陳鳳琴、陳鳳鳴共5 名子女，共計6 名繼承 人。
㈡陳○○之四子為陳○○（82年1 月27日死亡），陳○○之繼 承人為其配偶陳○○、子女陳○○、陳○○、陳○○、陳○ ○、陳○○、陳○○（下稱陳○○等7 人）。
㈢陳○○之三子為陳○○（80年3 月10日死亡），陳○○之子 女宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴、陳○○、陳○○、 陳○○等7 人（下稱陳新貴等7 人）為其繼承人。 ㈣陳○○、陳○○、陳○○三人於61年12月15日，共同書立內 容如本院卷一第25至30頁所示之鬮書。
㈤陳○○兄妹等於97年5 月21日對陳謝綢妹（陳○○配偶）、 陳鳳琴、陳振川、陳振上、陳鳳鳴、陳振富（陳榮意之5 名 子女）、宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳○○、陳○○、陳 新貴、陳○○、陳○○等14人寄發高雄義民郵局第000 號存 證信函，並以該存證信函為終止系爭鬮書公同共有法律關係 之意思表示，此有該存證信函附卷可參（卷一第239- 242頁 ）。
㈥坐落高雄市○○區○○○段○○○○段00000 ○000 ○0000 0 地號土地（經分割及重測後，現為如附表編號1 至17所示 土地，下稱系爭土地），原係登記於陳○○名下，陳○○於 80 年3月10日去世，其子女陳新貴等7 人於同年3 月31日辦 妥繼承登記，並因分割繼承各登記取得系爭土地應有部分7 分之1 ，嗣陳○○於90年9 月17日將其如附表編號3 至17土 地所有權應有部分各7 分之1 ，贈與其女即訴外人陳○○， 並於90年10月29日辦理移轉登記完畢。
㈦附表編號3 至6 所示土地業經高雄市政府辦理「96年度○○ 區○○段開闢工程」及「97年度○○05公21開闢工程（第3
期）」而徵收在案，附表編號3 、4 、5 、6 土地之登記名 義人7 人（宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳○○、陳○○、 陳○○、陳新貴），每人就該四筆土地分別取得1,36 9,59 4 元、1,118,609 元、4,418,630 元、157,718 元之徵收補 償金，即每人就該四筆土地共得7,064,551 元（1,369, 594 ＋1,118,609 ＋4,418,630 ＋157,718 ＝7,064,551 ）之徵 收補償費，此有原告所提高雄市政府96年6 月11日高市府地 三字第0000000000號函暨所附「96年度○○區○○段開闢工 程」徵收公告（卷一第19-24 頁）、高雄市政府「97年度○ ○05公21開闢工程（第3 期）」徵收公文、價購清冊（卷一 第220-223 頁）附卷可稽。
㈧原告陳謝綢妹等6 人已向陳○○、陳○○收取附表編號5 及 編號3 、4 、6 所示土地徵收補償金各1,472,876 元（4,41 8,630 ÷3 ＝1,472,876 ）及881972元(1,369,5 94X1/3+1, 118,609 X1/3+157,71 8 X1/3) ，此為陳○○、陳○○各領 得附表編號5 及編號3 、4 、6 所示土地徵收補償金之3 分 之1 ，此有原告陳謝綢妹等6 人與陳○○、陳○○共同蓋印 之收據為憑。( 卷一第231-233 、234 頁） ㈨附表編號7 至13、15所示之土地經高雄市政府工務局及養工 處徵收。登記名義人7 人（宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳 ○○、陳○○、陳○○、陳新貴），每人就該8 筆土地各領 得17,730,161元之徵收補償費。
㈩陳○○依系爭鬮書分得之坐落高雄市○○區○○段○○小段 000 地（經重測及分割後為高雄市○○區○○段000 、000 、000 、000 、000 、000 ）土地，已移轉登記應有部分 1/3 予陳○○之子即陳○○、陳○○、陳新貴、陳○○。四、本院之判斷：
㈠陳○○、陳○○及陳○○就系爭鬮書所載全部財產，是否成 立公同共有關係？附表一編號2 、3 之土地是否包含在鬮書 範圍內？
⒈原告主張陳○○、陳○○及陳○○就系爭鬮書所載全部財 產（含系爭土地在內）成立公同共有關係，並未分析家產 乙節。經查：
①按公同關係之成立，學者通說及實務上均認為非以法律規 定或契約約定者為限，依習慣或單獨行為成立者所在多有 ，故98年1 月23日修正民法第827 條將第1 項「契約」修 正為「法律行為」，並增設「習慣」，以符實際。又該項 所稱「習慣」，例如最高法院19年上字第1885號判例（祭 田）、18年上字第1473號判例（祀產）、39年台上字第36 4 號判例（祭祀公業）、42年台上字第1196號判例（同鄉
會館）、93年度台上字第2214號判決（家產），均屬之。 惟依法律行為而成立之公同關係，其範圍不宜過廣，為避 免誤解為依法律行為得任意成立公同關係，爰增訂第2 項 ，明定此種公同關係以有法律規定（例如第668 條）或習 慣者為限。又最高法院19年上字第3012號判例認為兄弟同 居共財所創之營業商號，若無特別證據證明為兄弟中一人 或少數人所獨有，應推定為公同共有。而依我國舊制，家 產係家屬之公同共有財產，但由尊長管理，就其共財之型 式言之，並非兄弟或叔侄共同繼承父祖時始成立家屬共財 ，乃於父子祖孫間亦成立家屬共財。家產既非父祖之專有 物，而係家屬之公同共有財產，子系如不分析家產，縱有 家長之交替，仍常保持家產之原狀，足見依日據時期台灣 民事習慣，家產未經鬮分以前，係屬家屬全體公同共有。 ②陳○○、陳○○、陳○○3 人於61年12月15日，共同書立 內容如附表二所示之鬮書，為兩造所不爭執，依系爭鬮書 開宗明義即記載「茲立分鬮書人陳○○兄弟等自日據時代 『旅高』到今有數拾載之久，兄弟上壽後輩成年個個篤實 已有成就五世其昌子孫滿院五福臨門飲食其足持家儉樸在 『高』已成一個大家庭共同生活已成有三十餘口，古語說 ，樹大分枝，子大分處，各立門戶自立更生喜悅分居分產 條件如後填載絕無異議口恐無憑，特立鬮書三份各執乙份 為日後之據。」等語；而陳○○（26年2 月9 日出生，96 年8 月14日死亡）為其父陳○○之長子，陳○○為陳○○ 之長子，陳○○之配偶為陳謝綢妹，並生有陳振川、陳振 上、陳振富、陳鳳琴、陳鳳鳴共5 名子女，陳○○之三子 為陳○○（2 年5 月5 日出生，80年3 月10日死亡），子 女為陳新貴等7 人，陳○○之四子為陳○○（4 年10月15 日出生，82年1 月27日死亡），陳○○之配偶、子女為陳 ○○等7 人等情，為兩造所不爭執；又系爭鬮書之最末頁 所載訴外人即立會人陳○○、溫○○之住址分別為苗栗縣 ○○鎮○○里00號、苗栗縣○○鎮○○里000 號。則經比 對陳○○、陳○○、陳○○三兄弟之出生年籍，渠等三兄 弟於日據時代正值壯年無誤，而台灣光復（34年）迄至系 爭鬮書簽立時間（61年12月15日）確已逾數十年載，及民 間簽立鬮書尋求同鄉之人見證之常例，系爭鬮書之立會人 地址為苗栗縣○○鎮，且系爭鬮書簽立時陳○○、陳○○ 、陳○○三兄弟之家庭成員約30口，經核均與系爭鬮書中 所載「自日據時代『旅高』到今有數拾載之久」、「共同 生活已成有三十餘口」等情狀相符，則以陳○○、陳○○ 、陳○○三兄弟遠從苗栗南下高雄及旅居高雄打拼時間，
及依系爭鬮書之財產目錄所列承租耕地之名義人、土地登 記名義人，有陳○○之子陳○○、陳○○、陳○○、陳○ ○之子陳新貴等情以觀，堪認系爭鬮書所列財產為旅居高 雄共營生活之陳○○、陳○○、陳○○三房家屬（下稱三 大房）共同打拼所得，依臺灣習慣，即屬三大房因同財共 居關係而成立之公同共有家產。
③揆諸首開說明，依鬮書簽立時（61年12月15日）之民法第 827 條規定，並不得依契約任意成立公同關係，則陳○○ 、陳○○、陳○○3 人自非得以鬮書將所列財產約定為公 同共有。又系爭鬮書所列財產係三大房因同財共居關係成 立之公同共有家產，已如前述，而陳○○、陳○○、陳○ ○3 人既以系爭鬮書揭示「樹大分枝，子大分處，各立門 戶自立更生喜悅分居分產條件如後填載絕無異議口恐無憑 ，特立鬮書三份各執乙份」、「以上所有權及出租承租權 全部各取得參分之壹分配各取得座落面積記載如左：不動 產標示…以上所有權及承租權以陳○○取得…以上所有權 及承租權以陳○○取得…以上所有權及承租權全部陳○○ 取得…」、「右記所有權承租權各係所得參分之壹之權分 鬮即分耕分餐之意」，既已揭示「分居分產」、「分耕分 餐」、「右記所有權承租權各係所得三分之一之權」等語 ，足認陳○○、陳○○、陳○○3 人分別代表三大房，簽 立系爭鬮書是為「分家」，而將公同共有家產依3 分之1 比例分析，並約定陳○○、陳○○、陳○○3 人以應有部 分3 分之1 之比例「分別共有」甚明。且系爭鬮書所載「 若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金 錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次平分 耕作及所有權也是三分之一各取得，不動產、動產若係出 賣方式由三分之二之人決定通過為原則出售，以上條件絕 不虛言」，亦係指陳○○、陳○○、陳○○3 人按系爭鬮 書析分內容，各自登記為土地所有權人，其後若其中1 人 名下土地經出售而換得金錢，該金錢亦由陳○○、陳○○ 、陳○○3 人各得3 分之1 ，亦符合系爭鬮書所載之家產 分析比例，益徵陳○○、陳○○、陳○○3 人需平均分配 出售系爭鬮書所列財產所得價金，係基於3 人各有3 分之 1 權利。是三大房既已分家，則公同關係之目的已不存在 ，且家產既經鬮分為3 分之1 比例維持共有，即已為分別 共有，該家產之公同共有關係於鬮書簽立時業已終止。 ④如附表一編號2 、3 之土地即高雄市○○區○○段00○00 00地號分割前為000 地號，雖於系爭鬮書簽立時未記載於 其上，然既係以陳○○名義於40年3 月15日向前地主○○
同時購買000 地號、000 地號（購買時為000 、000 、 000 地號，嗣後於54年3 月27日，合併為000 號）、000 地號等3 筆土地，此有早期土地謄本、土地登記簿謄本為 證（見本院卷三第90頁至第101 頁），即為三大房同財共 居時所取得之土地，鬮書雖未記載，亦應推定為三大房公 同共有，而被告徒以鬮書未列入記載，非為鬮書之效力所 及為詞，惟就該土地何以在家產之外獨為陳○○個人所有 一節，並未舉證以明，足認該000 地號土地亦如同000 地 號、000 地號土地均屬借名登記在陳○○名下，原告主張 於書寫上開鬮書時，因所有權狀遺失而漏記，仍應認在鬮 書範圍等情應屬合理可採。故應認附表一編號2 、3 之土 地包含在鬮書範圍內。
⒉綜上，系爭鬮書之真意雖在終止家產之公同共有關係，但 係將系爭鬮書所載全部財產（含系爭土地在內）分析為3 分之1 ，約定陳○○、陳○○、陳○○3 人以應有部分3 分之1 之比例，共同享有所有權及承租權。則原告主張陳 ○○、陳○○及陳○○依系爭鬮書約定，就其上所載全部 財產（含系爭土地在內）成立公同共有關係，並未分析家 產云云，並不可採。
㈡系爭土地於陳○○、陳○○、陳○○間是否成立借名登記之 法律關係？陳○○死亡時，該借名登記之法律關係是否消滅 ？原告之本件請求權，是否罹於時效？
⒈承前所述，系爭鬮書之真意在於終止三大房就其上所載全 部財產（含系爭土地在內）即家產之公同共有關係，且載 明將家產分析為3 分之1 ，即由陳○○、陳○○、陳○○ 3 人以應有部分3 分之1 之比例，共同享有權利。因而， 系爭土地雖登記於陳○○名下，惟依系爭鬮書之約定可知 ，陳○○、陳○○係將其應有部分3 分之1 借名登記於陳 ○○名下，則陳○○、陳○○、陳○○3 人就系爭土地成 立借名登記法律關係，堪以認定。
⒉按借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同 ，應類推適用委任關係之規定，而按委任關係，因當事人 一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定 ，或因委任事務之性質，喪失行為能力而消滅。但契約另 有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限， 此觀民法第550 條規定自明。復按借名人既因借名關係而 取得借名人之財產，則於借名關係消滅後，自應返還該財 產與借名人，此類推民法第541 條第2 項規定亦明。查系 爭土地原係登記於陳○○名下，陳○○於80年3 月10日死 亡後，陳新貴等7 人陸續於88年3 月31日辦妥繼承登記，
因分割繼承而各登記取得系爭土地應有部分7 分之1 ，嗣 陳○○於90年9 月17日將其如附表一編號3 至17土地所有 權應有部分各7 分之1 ，贈與陳○○，並於90年10月29日 辦理移轉登記完畢等情，此為兩造所不爭執。而陳○○就 系爭土地所有權應有部分3 分之1 原借名登記於陳○○名 下，則陳○○係於80年3 月10日死亡，依上開說明，陳○ ○與陳○○間就系爭土地所有權應有部分3 分之1 之借名 契約關係（下稱系爭借名契約關係）已消滅，原告主張直 至陳○○兄妹等於97年5 月21日終止系爭鬮書之公同共有 關係，系爭借名契約關係始消滅云云，並不可採。 ⒊而兩造雖應依繼承之法律規定，承受渠等被繼承人陳○○ 、陳○○間就系爭鬮書約定之法律關係，及就系爭土地所 約定之借名契約法律關係。然查，陳○○死亡後，其子女 陳新貴等7 人業於80年3 月31日，將系爭土地辦妥繼承登 記，並因分割繼承各登記取得系爭土地應有部分7 分之1 ，而陳○○於另案（本院93年度訴字第416 號返還不當得 利事件）證稱：88年間，陳○○名下之兩筆土地被徵收， 本來應該依照陳○○、陳○○、陳○○三房均分，三房各 得3 分之1 ，但因陳○○3 個女兒堅持將陳○○名下之上 開兩筆土地辦理繼承登記為陳○○7 名子女共有，所以陳 ○○（大房）與陳○○（四房）各得7 分之2 ，剩餘7 分 之3 讓陳○○3 個女兒均分等語（見本院93年度訴字第41 6 號卷第91頁），可見陳○○之繼承人7 人拒按繼承自系 爭鬮書約定之法律關係及系爭借名契約法律關係，將系爭 土地所有權應有部分3 分之1 返還登記予陳○○，且與陳 ○○間亦無重新成立借名登記契約，是故陳○○於陳○○ 死亡時，即可本於系爭鬮書約定及系爭借名契約關係消滅 後之返還請求權，請求陳○○之繼承人陳新貴等7 人移轉 登記各人取得系爭土地應有部分21分之1 ，惟均未請求， 迄95年3 月間罹於15年之時效期間，而原告遲至96年9 月 4 日提起本訴請求，有民事起訴狀上本院收狀章可憑，被 告以時效抗辯，拒絕返還如附表一編號1 、2 、14、16、 17所示土地所有權應有部分21分之1 予陳○○之繼承人即 原告等公同共有，自屬有據。
⒋又附表一編號3 至6 所示土地經高雄市政府辦理「96年度 ○○區○○段開闢工程」及「97年度○○05公21開闢工程 （第3 期）」而分別於96年8 月24日、97年10月1 日徵收 完畢，宋陳宮妹、陳芊憓、陳新貴、陳祈靜、陳○○、陳 ○○、陳○○等7 人每人就該4 筆土地分別取得1, 369,594 元、1,118,609 元、4,418,630 元、157,718 元
之徵收補償金；另附表一編號7 至13、15所示土地亦經高 雄市政府工務局及養工處於99年9 月15日徵收，宋陳宮妹 、陳芊憓、陳祈靜、陳○○、陳○○、陳○○、陳新貴等 7 人每人就該8 筆土地各領得17,730,161元之徵收補償費 ，惟原告之被繼承人陳○○本於系爭鬮書約定就系爭土地 所有權應有部分3 分之1 之返還請求權之時效既已因罹於 15年而消滅，則被告原得拒絕返還附表一編號3 至13、15 所示土地所有權應有部分21分之1 予原告，自亦得拒絕返 還上開土地之替代利益即徵收補償金。
㈢綜上所述，原告繼承自陳○○依系爭鬮書約定及系爭借名契 約關係消滅後之返還請求權時效已完成甚明，被告已為時效 抗辯，拒絕給付，原告依繼承、系爭鬮書之法律關係，為本 件請求，為無理由，自難准許。
四、從而，原告請求被告宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴各 應將如附表編號1 、2 、14、16、17所示土地所有權應有部 分21分之1 移轉登記與原告公同共有；各應給付原告8,264, 902 元，及其中2,354,848 元自98年6 月6 日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息；暨其中5,910,054 元自 99年9 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，併 予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述 ，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
民事第三庭法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 林宜璋
附表一
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│編│ 地 號 │ 備 註 │
│號│ │ │
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│1 │高雄市○○區○○段00地號 │ │
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│2 │同上段64地號 │ │
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│3 │同上段64之1地號 │已於96年被徵收 │ ├─┼─────────────┼──────────┤
│4 │同上段65地號 │已於96年被徵收 │
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│5 │同上段66地號 │已於97年被徵收 │
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│6 │同上段66之1地號 │已於96年被徵收 │
├─┼─────────────┼──────────┤
│7 │高雄市○○區○○段000地號 │已於99年被徵收 │
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│8 │同上段682之1地號 │同上 │
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│9 │同上段682之2地號 │同上 │
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│10│同上段683地號 │同上 │
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│11│同上段683之1地號 │同上 │
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│12│同上段689地號 │同上 │
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│13│同上段689之1地號 │同上 │
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│14│同上段690地號 │ │
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│15│同上段690之1地號 │已於99年被徵收 │
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│16│同上段691地號 │ │
├─┼─────────────┼──────────┤
│17│同上段692地號 │ │
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附表二（鬮書，附於卷(一)第145頁）
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│ 鬮 書 │
│茲立分鬮書人陳○○兄弟等自日據時代旅高到今有數拾載之久，兄弟│
│上壽後輩成年個個篤實已有成就五世其昌子孫滿院五福臨門飲食其足│
│持家儉樸在高已成一個大家庭共同生活已成有三十餘口，古語說，樹│
│大分枝，子大分處，各立門戶自立更生個人喜悅分居分產條件如後填│
│載絕無異議口恐無憑，特立鬮書三份各執乙份為日後之據。 │
│ 立鬮書人 陳○○（蓋章） │
│ 住址：高雄市○○區○○里○○○巷00號 │
│ 立鬮書人 陳○○（蓋章） │
│ 住址：仝 右 │
│ 立鬮書人 陳○○（蓋章） │
│ 住址：仝 右 │
│ │
│財產目錄 │
│自耕農部分 │
│高雄市○○區○○○段○○○○段○○○○○號 │
│一、田六則 壹‧參肆伍肆公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，貳肆零之壹伍號 │
│一、田七則 零‧貳捌伍柒公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，貳肆零之壹陸號 │
│一、田七則 零‧柒壹零玖公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，貳貳伍號 │
│一、田七則 零‧陸柒陸陸公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，貳貳伍之肆號 │
│一、田八則 零‧貳伍參柒公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，壹陸零號 │
│一、田六則 零‧肆陸貳貳公頃（陳○○名義已出租） │
│ 仝 ○○段○○小段000號 │
│一、田七則 零‧貳參捌捌公頃（陳○○名義） │
│ ○○區○○段○○小段000號 │
│一、田六則 零‧零零柒捌公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，貳肆玖號 │
│一、田六則 零‧壹伍貳參公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，貳參肆之玖號 │
│一、田六則 零‧零壹貳陸公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，貳參肆之壹零號 │
│一、田六則 零‧壹壹玖玖公頃（陳○○名義） │
│ 仝 所，貳參肆之貳號 │
│一、田六則 零‧壹玖貳零公頃（陳○○名義） │
│以上面租共參‧玖玖伍柒公頃 │
│承租部分 │
│高雄市○○區○○○段○○○○段○○○號內 │
│一、田六則 零‧陸壹貳玖甲（地主鍾○○ │
│ 陳○○名義承租） │
│ 仝 所，貳參玖號內 │
│一、田六則 零‧陸壹捌陸甲（地主鍾○○ │
│ 陳○○名義承租） │
│ 仝 所，貳貳陸號 │
│一、田七則 零‧壹肆參零甲（地主蔡○○ │
│ 陳○○名義承租） │
│ 仝 所，貳參玖號內 │
│一、田六則 貳‧零壹陸捌甲（地主鍾○○ │
│ 陳○○名義承租） │
│以上面租共參‧參玖壹參甲 │
│以上所有權及出租承租權全部各取得參分之壹分配各取得座落面積 │
│記載如左： │
│不動產標示 │
│高雄市○○區○○○段○○○○段○○○○○號內 │
│一、田六則 壹‧零肆柒貳公頃（自耕部分） │
│ 仝 所，貳肆零之壹伍號 │
│一、田六則 零‧貳捌伍柒公頃（自耕部分） │
│ 仝 所，貳參玖號內 │
│一、田六則 壹‧壹參零肆甲（承租部分） │
│以上所有權及承租權以陳○○取得 │
│ 仝 所，貳肆零之壹陸號內 │
│一、田七則 零‧參伍伍伍公頃（自耕部分） │