損害賠償
臺灣高雄地方法院(民事),訴字,100年度,2084號
KSDV,100,訴,2084,20130131,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2084號
原　　　告　興泰實業股份有限公司
法定代理人　吳金泉　
訴訟代理人　葉文隆　
　　　　　　蔣貴玉　
被　　　告　昆林交通股份有限公司
法定代理人　陳明順　
訴訟代理人　張志明律師
複代理人　　謝宛均律師
被　　　告　林源鈴　
訴訟代理人　李桂枝　
被　　　告　王國論　
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102年1月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林源鈴應給付原告新臺幣貳佰陸拾萬零伍佰陸拾肆元，及自民國一百年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林源鈴負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣貳佰陸拾萬零伍佰陸拾肆元為原告預供擔保免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告為生產飼料公司，前經訴外人張雄向被告昆 林交通股份有限公司（下稱昆林公司）接洽飼料運輸事宜， 並與被告昆林公司簽立合約書（下稱系爭合約），由該公司 承包原告之散裝飼料運輸業務，而張雄係昆林公司之代理人 或表見代理人。又雙方約定合約期間自93年11月1 日至95年 11月1 日止，由昆林公司指派合格駕駛人員及車輛參與飼料 運輸工作，且不以靠行在昆林公司之車輛為限；若昆林公司 之運輸人員在運輸作業中發生任何事故，依合約第6 條約定 ，概由昆林公司負責賠償。嗣被告昆林公司於合約屆滿前二 個月未函知解約，且屆期後雙方之運送及給付運費方式亦與 先前相同，足見系爭合約已依約自動續約一年。故於系爭合 約續約期間之96年6 月18日，被告昆林公司將原告交運之蛋 鴨及大鴨二種飼料各約6 公噸（下稱系爭飼料），交付由張 雄所指派或由其監督至原告排班之昆林公司公司司機即被告 林源鈴運送系爭飼料至訴外人梁欽鍾之養鴨場，又因林源鈴



於運送過程中，發生二種飼料相互誤倒而錯置飼料槽之情事 ，致梁欽鍾之蛋鴨及大鴨分別誤食大鴨飼料和蛋鴨飼料而造 成損害，梁欽鍾遂對原告提起清償債務訴訟，前經臺灣高等 法院高雄分院以98年度上字第127 號判決原告應依民法第22 4 條規定，就梁欽鍾所受損害賠償負賠償責任，原告乃依該 判決結果，於100 年6 月17日賠償梁欽鍾新臺幣（下同）2, 600,564 元（含本金2,164,672 元、利息369,305 元及訴訟 費用66,587元，下稱系爭損害）。而該判決既已認定係被告 林源鈴之錯置飼料過失造成之損害，並致原告因而賠償系爭 金額之財損，故被告林源鈴就其所為自應負侵權行為損害賠 償責任或依不當得利返還其所受利益。又被告林源鈴係被告 昆林公司之受僱人或使用人，則原告即得據系爭合約第6 條 約定，並依民法第224 條及第227 條之規定，向昆林公司請 求賠償。另原告前係委任被告王國論律師擔任梁欽鍾與原告 間清償債務事件之第一、二審（即鈞院97年度訴字第267 號 、臺灣高等法院高雄分院98年度上字第127 號損害賠償事件 ，下稱前案）訴訟代理人，詎被告王國論於前案第二審訴訟 中，明知原告自始即否認梁欽鍾請求賠償數額之情形下，竟 未積極辯論而違反委任契約意旨，就梁欽鍾所請求之損害金 額表示「不爭執」，致系爭判決完全准許梁欽鍾所請求之數 額，造成原告僅得依系爭判決結果履行賠償而受有系爭損害 ，故原告因被告林源鈴、王國論之行為致受有系爭損害，爰 依民法第184 條、第185 條、第224 條、第227 條第2 項及 第544 條、第179 條、181 條等規定提起本訴等語，並聲明 ：被告昆林公司、林源鈴、王國論應連帶給付原告2,600,56 4 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。二、被告方面：
㈠被告昆林公司辯稱：被告林源鈴係原告自費委任運送飼料之 司機，又其駕駛系爭車號00-000號載運飼料之車輛並未靠行 伊，林源鈴自非伊之受僱人，且伊亦未曾給付任何勞務費用 予林源鈴。又原告於前案中均自陳有與林源鈴之靠行車行即 上義交通股份有限公司（下稱上義公司）簽訂承攬契約，由 上義車行之司機林源鈴為其運送系爭飼料，故被告林源鈴所 為錯置系爭飼料行為致原告受有損害，自與伊無涉。另系爭 合約，固係由伊之關係企業靠行司機張雄與原告接洽，惟伊 未曾授權張雄以伊名義要約，且張雄亦非伊之使用人或代理 人。又伊雖曾於96年5 至7 月間開立運費發票予原告，然此 係基於張雄以其自備車號00-000號、00-000號、00-000號三 部車輛靠行在伊之關係企業即育典交通股份有限公司（下稱



育典公司）、育林交通股份有限公司（下稱育林公司），張 雄請求於靠行期間，就其調派車輛承載原告飼料而需開立運 費發票作為憑證以供向原告請領運費。故乃為輔助所需憑證 之張雄開立發票，並無參加運程。否則倘伊有承包系爭散裝 飼料運輸業務，豈會指派素未謀面之被告林源鈴參與運送， 故此純係張雄以自有車輛或調派上義車行之林源鈴經營系爭 運送事宜而自負盈虧所致。至於原告固有按月結算給付伊運 費，惟伊均將運費扣除張雄之靠行服務、管銷等必要費用後 ，將剩餘款項匯入張雄指定之張雅慧帳戶中，並未與張雄共 同經營，亦未受有任何利益，自不得僅因伊開立發票，即認 定系爭損害應由伊負責等語置辯，並聲明求為判決：駁回原 告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
㈡被告林源鈴則以：蛋鴨可餵食玉米、大鴨料，以控制產蛋率 ，大鴨也可餵食蛋鴨料使其快速生長，故蛋鴨廠不見得要卸 蛋鴨料，只有飼主才知要卸何種料。而伊於96年6 月18日係 先以電話聯絡送貨，與梁欽鍾相約於李美珍之蛋鴨場處見， 伊因曾去過李美珍蛋鴨場，嗣見梁欽鍾騎機車前來，即詢問 要卸何種飼料，經其答以先卸大鴨料，乃請其查看封條皆完 整未開封，並再次確認要卸大鴨料及確認黃桶為為其飼料桶 後，乃在秤量單背面備註“黃”字，並依照指示卸料，以免 發生先前同隆車行司機運送飼料中因摻雜玉米而遭梁欽鍾索 賠之情。又當日送料磅單既經梁欽鍾確認簽收，足見其已確 認運送之飼料重量、卸料種類及裝填料槽，伊自無錯置飼料 之過失可言。另因梁欽鍾並未舉證系爭損害全部均為鴨隻誤 食非專用飼料所致，且原告賠償之金額，係因原告所委任之 律師「不爭執」梁欽鍾主張之金額而定，故應認梁欽鍾及原 告就其損害之發生或擴大與有過失，均與有過失，伊得主張 過失相抵等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴；如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告王國論辯稱：原告眼見與梁欽鍾間之前案訴訟即將受敗 訴，始委任伊擔任訴訟代理人並授與全部代理權。又原告委 任伊時，係認同伊將前案攻防重點放在有無倒錯飼料而非損 害金額之數額，伊並為原告及運送司機林源鈴積極辯證，始 為原告取得前案一審勝訴判決。又伊於前案二審中，亦成功 要求梁欽鍾撤回其請求之半數，且因考量梁欽鍾二審請求賠 償金額涉及上訴第三審利益，並應將攻防重點放在有無倒錯 飼料而非損害金額，故乃為不爭執之陳述，庭後亦有向原告 表示開庭內容而經原告所同意，且原告之訴訟代理人葉文隆 亦有於前案第一次言詞辯論時到場辯論，並可到院閱卷以表



示意見，自難認伊所為係不符原告委任之意旨或未盡善良管 理人責任。而若伊於前案二審訴訟中所為之不爭執損害金額 之陳述，確有不符原告之原意，則原告之法務人員既為前案 二審之訴訟代理人，自可當庭指正或由原告於庭後對伊解除 委任，且由前案第二審法院已將其所為不爭執之意見之準備 程序終結筆錄影本寄送原告，原告並已於99年7 月13日收受 該筆錄，即已知悉訴訟代理人於當時所為之陳述，惟原告迄 至該案言詞辯論終結時均未表示異議，足見已同意伊就損害 賠償金額所為不爭執之意見，伊自無何過失或違反委任意旨 。另原告於前案二審敗訴之原因，乃因其公司業務即該案證 人蔡家祥作偽證所致，故伊就訴訟敗訴結果並無可歸責之事 由。又原告於前案第三審訴訟及另案（鈞院100 年度簡上字 第86號）訴訟仍繼續委任伊擔任訴訟代理人，足證原告當時 並未認伊違反委任契約意旨，故原告今訴請伊連帶賠償系爭 損害，自無理由等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴 ；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告為生產飼料之公司。被告昆林公司與育典公司、育林公 司、上義公司、同隆公司、三義公司、福財公司等公司均為 接受自備車輛靠行服務並從事承包運輸業務之公司。又被告 昆林公司與育林、育典公司係關係企業，法定代理人均為陳 明順。
㈡張雄與育典公司、育林公司間簽訂之汽車貨運業接受自備車 輛靠行服務契約書（下稱靠行契約書），並將自有車號00-0 00號、00-000號車輛靠行於育典公司，車號00-000號車輛靠 行於育林公司。又該靠行契約書第10條均約定，乙方即張雄 ，於自行對外營運時，所需委由甲方即育典公司、育林公司 開具甲方名義之運費發票，其稅金（含營業稅、營所稅等） 由乙方負擔。乙方營業支出各項單據、保修費收據或發票、 油單、司機、裝卸工薪資等應收集每月送交公司列帳，以便 申報營利事業所得稅。另被告林源鈴與上義公司亦有簽訂靠 行契約書，並將自有車號00－000 號車輛靠行於上義公司。 ㈢原告經張雄接洽而於93年9 月13日與被告昆林公司簽訂系爭 合約書，約定由被告昆林公司承包原告之運輸業務，包括散 裝飼料之運送與回收之飼料運輸事宜。該合約書第九條約定 「本合約自九十三年十一月一日起生效，有效期為貳年，期 滿後若雙方無異議，本合約即自動續約，每次續約期限為壹 年」，原告並收受由被告昆林公司交付之面額300 萬元之FB C0000000號支票1 紙供作履約保證金之擔保。被告昆林公司 於上開合約期滿前或期滿時（即95年10月31日) ，並未以正



式函文告知原告不續約，僅於95年12月15日發函給原告，要 求原告退還作為履約保證之質押支票，並於函文中所載：「 …，本公司亦將視需要另行提供相同面額之支票乙紙予貴公 司作為質押支票」。而原告係於96年7 月4 日始交還該支票 。原告與被告昆林公司簽訂上開合約後，並未再另訂新約。 ㈣訴外人梁欽鍾自96年3 月20日起至同年7 月2 日止，陸續向 原告訂購鴨飼料。又其於96年6 月18日所訂購供應蛋鴨飼料 5860公斤及大鴨飼料6220公斤，原告將該等訂購之系爭飼料 交予於原告排班而從事運送之上義公司靠行司機林源鈴，由 其駕駛系爭JL-162號貨車運送，並會同梁欽鍾前往養鴨場卸 飼料，卸飼料完畢後，由梁欽鍾在散裝用秤量單上簽收。後 因梁欽鍾認原告有錯置飼料，而對原告於前案提起清償債務 訴訟，惟梁欽鍾於前案第一審（本院97年度訴字第267 號） 清償債務事件敗訴，於前案第二審（高雄高分院98年度上字 第127 號）經第二審法院判決其部分勝訴，命原告應給付梁 欽鍾2,164,672 元，及自96年11月29日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。後原告不服，提起上訴，經前案第三審法 院（最高法院100 年台上字270 號）駁回上訴確定。原告再 對該確定判決提起再審，並請被告林源鈴為參加人，仍經法 院駁回其再審確定。
㈤原告接到梁欽鍾反應倒錯系爭飼料時，當日即將該桶飼料抽 回。
㈥原告在與梁欽鍾之前案清償債務事件訴訟，其於各審級均有 委任被告王國論律師，並均係全權代理，包括授予特別代理 權。
㈦原告於前案訴訟確定後，依臺灣高等法院高雄分院98年度上 字第127 號之判決結果，先將判決命給付之金額扣除抵銷梁 欽鍾積欠其之飼料貨款本息後，再於100 年6 月17日開立到 期日100 年6 月17日、票據號碼第0000000 號、金額1,014, 354 元支票予梁欽鍾，賠償梁欽鍾2,600,564 元（含本金2, 164,672 元、利息369,305 元及訴訟費用66,587元）。 ㈧原告自93年11月1 日起至95年10月31止之期間，僅與被告昆 林公司簽訂系爭承攬運送合約並實施運送，並未與上義公司 等其他靠行公司簽訂承攬運送契約。又此期間為原告運送飼 料之車輛，包括靠行在育典、育林公司之張雄自備車輛，及 尚靠行在同隆公司、上義公司、福財公司、三義公司之各該 靠行司機自備車輛。而此期間各該運送司機運送後可請領之 運費（含林源鈴運送之系爭運費），均係由張雄請被告昆林 公司出具發票，再由其為各司機向原告請領運費，原告再將 運費報酬匯至被告昆林公司帳戶，被告昆林公司再將原告所



匯入有關張雄請領之運費，依張雄與育典等公司簽立之靠行 契約書約定，分別扣除靠行服務費、管銷費用、油料保養、 維修等項目支出及代發發票銷售額之營業稅及營所稅、保險 費等各項細目後，即將餘款匯入張雄指定之張雅慧帳戶，張 雄再指示張雅慧將各司機之運費（含被告林源鈴運送之系爭 飼料運費）分別交（匯）付予各該運送司機（含被告林源鈴 ）或其等指定之帳戶。
㈨被告昆林公司未曾逕給付運費予上義公司或林源鈴。 ㈩原告曾於96年6 月15日匯款1,115,989 元、129,699 元，於 同年7 月18日、同年8 月10日分別匯款686,541 元、676,88 4 元予被告昆林公司。被告昆林公司曾於96年6 月20日、同 年8 月13日，匯款「1,117,392 元」、「612,386 元」，至 華南銀行屏東分行，帳號：000000000000號，戶名：張雅慧 。訴外人育林公司曾於96年7 月19日，匯款「617,344 元」 ，至華南銀行屏東分行，帳號：000000000000號，戶名：張 雅慧。
四、本件爭執事項：
㈠原告與被告昆林公司間簽訂之系爭承攬運送合約，是否有自 95年11月1 日起自動續約一年？
㈡被告林源鈴就原告受系爭損害間，有無過失或可歸責之事由 ？應否對原告依侵權行為或依不當得利之法律關係負賠償或 返還利益責任？
㈢被告林源鈴與昆林公司有無僱傭關係存在？其是否係昆林公 司之使用人或代理人或履行輔助人？原告可否基於前開契約 請求被告昆林公司賠償系爭損害？
㈣被告王國論處理原告委任之事務有無過失？若有，與原告所 受系爭損害間有無相當因果關係？
㈤被告林源鈴、昆林公司、王國論是否需就原告系爭損害負連 帶賠償責任？
五、本院之判斷：
㈠原告與被告昆林公司間簽訂之系爭承攬運送合約，是否有自 95 年11 月1 日起自動續約一年？
⒈查原告於93年9 月13日與被告昆林公司簽訂系爭合約書，約 定由被告昆林公司承包原告之運輸業務，暨系爭合約書第九 條約定「本合約自九十三年十一月一日起生效，有效期為貳 年，期滿後若雙方無異議，本合約即自動續約，每次續約期 限為壹年」，原告並收受昆林公司簽發之面額300 萬元之上 開支票1 紙供作履約保證金之擔保，被告昆林公司於合約期 滿前或期滿時（即95年10月31日) ，並未以正式函文告知原 告不續約，此為原告與被告昆林公司所不爭執；且被告昆林



公司亦未否認其後約一年間，仍因張雄請求而出具發票，以 供其請領運費，而與先前合約期間內之交易情形相同（見本 院卷一第215 頁），故原告主張被告未依系爭合約約定，應 於合約期滿前告知對方要解約，應視為雙方無異議而自動續 約一年，自非無據。
⒉被告昆林公司雖辯稱其於系爭合約屆滿時，即已告知原告不 再續約，並於95年12月15日發函告知原告，經原告同意不續 約，乃將作為履約保證之支票退還云云。惟查，被告昆林公 司所辯，既為原告所否認，且其並無法提出有通知原告不再 續約之書函，並經原告同意不再續約之證據，而其於本院所 提出請求退還系爭合約履約保證支票之95年12月15日函文， 其上係記載：「…，本公司亦將視需要另行提供相同面額之 支票乙紙予貴公司作為質押支票」等語，全無表示當時係不 欲續約或就已生自動續約一年效力之合約表明解約之意，自 難認其於系爭合約屆期時已為異議，並表明不再續約之情， 故依系爭合約第9 條之約定，應認原告主張系爭合約已自動 續約一年為可採，被告昆林公司所辯尚難信為真實。 ㈡被告林源鈴就原告受系爭損害間，有無過失或可歸責之事由 ？應否對原告依侵權行為或依不當得利之法律關係負賠償或 返還利益責任？
原告主張於系爭合約續約期間內之96年6 月18日，因被告昆 林公司司機林源鈴將原告交運之蛋鴨及大鴨二種飼料運至梁 欽鍾之養鴨場，又被告林源鈴於運送過程中，因發生二種飼 料錯置飼料槽，致生系爭損害，前案判決既已認定係其錯置 飼料過失所造成梁欽鍾之損失，並致原告受有賠償系爭金額 之財損，故認被告林源鈴應負侵權行為損害賠償之責或依不 當得利而返還其利益等語，並引用前案判決之認定及卷證為 據。惟為被告林源鈴所否認，並以前詞置辯。經查： ⒈梁欽鍾於前案主張於96年6 月18日向原告訂購蛋鴨飼料及大 鴨飼料，由上義車行司機林源鈴駕駛貨車運送至伊養鴨場後 ，數日後伊因蛋鴨之產蛋數量驟減，發現是飼料錯置之問題 ，即連絡原告之業務員蔡家祥前來處理，經蔡家祥將飼料攜 往同樣使用原告蛋鴨飼料之曾輝陽蛋鴨場比對後，證實係飼 料錯置，蔡家祥即將錯置之大鴨飼料抽回，並更換正確之蛋 鴨飼料等情，業據提出鴨飼料退貨單、育典車行運送單等件 為證，並經證人即同向原告興泰實業股份有限公司購買蛋鴨 飼料之鴨農曾輝陽證述：興泰公司之業務員蔡家祥從梁欽鍾 那裡拿來蛋鴨飼料，與我的蛋鴨飼料在比對。聽蔡家祥說兩 種飼料比起來不一樣，要拿回公司鑑定等語（前案一審卷一 第204 頁），及證人即興泰公司前員工蔡家祥證述：（96年



6 月間）梁欽鍾有以有電話通知我，因為他訂了大鴨和蛋鴨 的飼料，這兩種飼料下錯飼料桶，當時我不在場，是第三天 梁欽鐘才通知我有這種情形，我有到場去取樣回公司。蛋鴨 飼料和大鴨飼料表面上看只有顏色一點點些許差異，要很仔 細才看得出來。我記得是第三天去取樣作實物比對，…當時 發現後第三天就馬上抽回去。就是鴨飼料錯置，蛋鴨的飼料 放到大鴨場，大鴨的飼料放到蛋鴨場。我攜回公司之後，馬 上向公司報告說有類似錯置的情形，因為蛋鴨吃到大鴨的飼 料，大鴨吃到蛋鴨的飼料之後，鴨子的反應會不一樣，所以 鴨子吃到飼料之後，有反應，梁欽鐘才會跟我講，…從鴨子 吃到飼料之後的反應，可以看出有錯置的情形，但飼料本身 沒有問題，所以化驗的結果公司沒有跟我說。因為蛋鴨吃到 錯置的大鴨的飼料，影響比較大，所以有將錯置的大鴨飼料 抽回，更換成正確的蛋鴨飼料等語（前案二審卷第74至82頁 ），而被告林源鈴對上開證人曾輝陽之證述表示無意見，應 認曾輝陽證述蔡家祥有將梁欽鍾處取回之飼料與其之蛋鴨飼 料比對，且有告知該二飼料比起來不同之情為真。又由被告 林源鈴不爭執原告受梁欽鍾通知錯置飼料時，即將其所稱之 錯置飼料桶之飼料抽回，核與前案證人蔡家祥前開證述處理 系爭錯置飼料事件情節相符，應認蔡家祥之證述並非子虛而 堪採信。再由被告林源鈴於前案為證人時證稱：96年6 月21 日是梁欽鍾打電話來，我們去抽換蛋鴨飼料，隔天才簽單等 語（前案一審卷一第205 頁）。並由蛋鴨誤食大鴨飼料後， 產量減產為3 成，大約會在3 天後發生等情，此有中華民國 養鴨協會函附卷可稽（前案一審卷一第196 頁），堪認梁欽 鍾於其所購蛋鴨飼料運至養鴨場卸料後數日，因蛋鴨之產蛋 數量驟減，發現是因飼料錯置所致，隨即通知原告之員工蔡 家祥前來處理取樣，蔡家祥並攜至曾輝陽之養鴨場，先與曾 輝陽購自原告之蛋鴨飼料比對，發現顏色有些許差異後，旋 抽回飼料辦理退貨更換蛋鴨飼料，應屬事實。則被告林源鈴 既對前案卷證資料及證人曾輝陽之證述無意見，又證人蔡家 祥之證述情節亦難謂不實，應認梁欽鍾於前案主張其所購之 蛋鴨飼料有錯置情事應為真實可採。
⒉被告林源鈴雖引用其於前案之陳述，抗辯其於96年6 月18日 前往梁欽鍾養鴨場卸料前，有先與梁欽鍾聯絡，因正在開車 ，梁欽鍾說的蛋鴨場聽不清楚，才與他約在李美珍那個場， 李美珍的養鴨場是梁欽鍾跟梁志忠一起，至於養蛋鴨或肉鴨 只有梁欽鍾清楚，當天是先卸肉鴨即大鴨飼料。因為於5 月 份才送飼料去過梁欽鍾養鴨場一次，又因現場有10幾個飼料 槽，所以當時並不是很確定該處是否為蛋鴨場，故在現場多



次與梁欽鍾確認，要先卸肉鴨或蛋鴨飼料，經其指示先卸肉 鴨飼料，才先卸肉鴨飼料，且均遵照原告興泰公司之標準作 業程序而為，故若卸料有疏失，其責任亦在梁欽鍾或原告云 云（見前案一審卷二第17、18頁、本院卷一第57、58頁、卷 二第134 、239 頁）。惟據梁欽鍾於前案稱：林源鈴有送過 飼料，他知道我的蛋鴨場，林源鈴到飼料場前有先以電話跟 我聯絡，問我要先卸何種飼料，因為當天我同時叫2 種料， 我有跟林源鈴說我有叫大鴨的料，林源鈴沒有送過大鴨飼料 ，不知道大鴨場的地點，我問林源鈴是否要先去卸蛋鴨飼料 ，因為蛋鴨場他去過，林源鈴說要先卸蛋鴨料，林源鈴就開 到蛋鴨場去卸飼料，我就到蛋鴨場那邊等他，等到他卸完蛋 鴨的飼料之後，我再帶他去卸大鴨的飼料。系爭飼料是我第 一次跟興泰公司同時訂兩種飼料，我之前沒有訂過大鴨飼料 ，只有訂過蛋鴨飼料。李美珍的養鴨場是蛋鴨場，不是我向 梁志忠承租，是我們一起養的等語（見前案第一審卷二第16 頁、前案二審卷第81、97頁）。而其陳述核與證人蔡家祥證 述：之前梁欽鍾沒有訂過兩種料，是後來他承接別人不養的 場後，因為有小鴨，才有訂兩種料的情形產生等語（見前案 二審卷第79頁）相符，且與被告林源鈴於本院提出之客戶（ 梁欽鍾) 出貨明細表之出貨內容及前案卷附之散裝用秤量單 之記載（即梁欽鍾5 月9 日訂購蛋鴨飼料、6 月18日訂購蛋 鴨及大鴨料）相符（見本院卷一第60、61頁、前案第一審第 90、93、100 頁），則梁欽鍾於96年6 月18日之前既僅向原 告訂購蛋鴨飼料，96年6 月18日始同時訂購蛋鴨飼料及大鴨 飼料，又林源鈴陳稱其於96年6 月18日送飼料前，係電話中 與梁欽鍾約在蛋鴨場碰面，而其又於96年5 月份才送蛋鴨飼 料去過梁欽鍾養鴨場一次，理應知悉蛋鴨場位置及應於蛋鴨 場卸蛋鴨飼料始符常理。再參以林源鈴於前案證述：5 月那 次好像是載運蛋鴨飼料，梁欽鍾養鴨場肉鴨、蛋鴨的養殖場 相距約有300 多公尺等情（前案第一審卷一第207 、208 頁 ），核與蔡家祥證述：梁欽鍾的養鴨場裡面，一場養蛋鴨， 一場養大鴨。大鴨場的飼料桶與蛋鴨場的飼料桶，目測距離 大約200 到300 公尺左右（前案二審卷第79頁）等情相符， 堪認梁欽鍾之大鴨場與蛋鴨場之飼料槽係分屬相距200 至30 0 公尺遠之不同養鴨場中，足認林源鈴應知悉於96月5 月份 係送蛋鴨飼料至梁欽鍾之蛋鴨場中。則林源鈴於96年6 月18 日運送梁欽鍾首次同時訂購之蛋鴨及大鴨飼料至梁欽鍾之養 鴨場時，縱不清楚梁欽鍾所稱之大鴨場之位置，惟其既自承 ：96年6 月18日當天先卸飼料那個養鴨場與同年5 月去卸飼 料的養鴨場相同等語（前案第一審卷一第208 頁），其亦明



知於96月5 月份係送蛋鴨飼料至梁欽鍾之蛋鴨場業如前述， 足徵林源鈴於96年6 月18日先卸飼料之養鴨場係蛋鴨場甚明 。故其抗辯係因梁欽鍾之養鴨場之飼料桶有8 個，附近養鴨 場的飼料槽就有12個，其當時並不是很確定該處是否為梁欽 鍾之蛋鴨場，須靠梁欽鍾之指示云云，應屬避重就輕之詞， 自不足採信。故應認梁欽鍾所陳：林源鈴沒有送過大鴨飼料 ，不知道大鴨場地點，林源鈴說他知道蛋鴨場，要先卸蛋鴨 料，就開到蛋鴨場去卸飼料，我就到蛋鴨場那邊等他，等到 他卸完蛋鴨的飼料後，我再帶他去卸大鴨飼料等情較屬可信 。準此，林源鈴運送飼料，既先至蛋鴨場卸料，本應卸蛋鴨 飼料，據其所稱係卸下大鴨飼料，顯見其卸料時，有將大鴨 飼料錯置在蛋鴨飼料槽之情事。再者，林源鈴既與梁欽鍾約 在蛋鴨場碰面，倘如林源鈴所稱，其在現場多次與梁欽鍾確 認，則梁欽鍾對於該養鴨場係其蛋鴨場，不能卸大鴨飼料， 應當知悉，焉有指示林源鈴卸大鴨飼料之理，林源鈴竟稱其 先卸大鴨飼料，係在現場多次與梁欽鍾確認後，依梁欽鍾之 指示所為云云，既顯違常情，自不足採信。
⒊另被告林源鈴雖抗辯96年6 月18日之送料磅單既經飼主梁欽 鍾確認飼料後即當場簽收，並親簽「梁欽鍾」三字，足證並 無錯置之飼料亦無過失行為云云。惟據梁欽鍾稱：林源鈴將 飼料全部卸完後有將秤量單交給我簽名，我沒有仔細看秤量 單所載內容，林源鈴也未將秤量單所載內容與貨車上所載飼 料給我核對等語（見前案第一審卷二第17頁）。又參酌證人 蔡家祥稱：據其所知，下料的時候，司機與訂購人很少核對 ，幾乎沒有核對封條上資料之習慣等情（見前案二審卷第78 頁），而被告林源鈴亦無法證明其確有在蛋鴨及大鴨場處之 卸料前，分別請梁欽鍾核對封條資料後，再予以下料，則其 徒以梁欽鍾有在秤量單上簽名，即抗辯係依梁欽鍾之指示所 為，並無何過失云云，要難採信。
⒋本件既係原告於96年6 月18日將系爭飼料交予上義公司之靠 行司機即被告林源鈴運送，由其送至客戶梁欽鍾處，為原告 於前案（見前案第一審卷第138 頁、前案一、二審判決不爭 執事項㈠）及本件所不爭執，不論原告與被告林源鈴是否另 存有運送契約之合意或約定，然原告既不爭執林源鈴為其交 付飼料予客戶梁欽鍾之使用人或履行輔助人，則林源鈴所為 之交付飼料之行為，已難認原基於無法律上原因而為，又其 發生錯置之過失行為，致梁欽鍾及原告所產生之系爭損害， 亦難認係構成林源鈴之不當得利。而縱使原告另有與林源鈴 有運送契約之合意及存有運送契約之法律關係，惟原告確因 林源鈴之過失錯置飼料之侵權行為，致遭前案認定應與自己



之過失負同一責任，而受有系爭損害，應認縱使原告同時有 債務不履行與侵權行為請求權併存或競合，其主張得依侵權 行為之法律關對被告林源鈴請求系爭損害，應非無據，自屬 可採。
㈢被告林源鈴與昆林公司有無僱傭關係存在？其是否係昆林公 司之使用人或代理人？原告可否基於前開契約請求被告昆林 公司賠償系爭損害？
原告主張依系爭合約，由昆林公司指派合格車輛及司機為其 運送飼料，故於續約期間之96年6 月18日，因靠行在昆林公 司之司機張雄指派或監督被告林源鈴至原告排班而參與系爭 運送，又林源鈴於運送完成後，均由昆林公司開立運費發票 向原告請款領運費，原告並已如數匯入昆林公司指定之銀行 帳戶，故林源鈴自屬昆林公司之受僱人，其得據系爭合約約 定，及民法第224 條、第227 條規定，請求昆林公司賠償云 云，並提出前案二審判決、系爭合約書、昆林公司開立之統 一發票、匯款回條聯及帳務表等件為證。惟為被告昆林公司 所否認，並以前詞置辯。而查：
⒈依系爭合約書第2 條、第3 條約定：「乙方（指昆林公司） 承包甲方（指原告）之散裝飼料運輸業務期間，必需以合法 的運輸公司承包，並『指派』領有合格之駕駛人員及合格車 輛參與甲方之飼料運輸工作」、「合約期間為保障乙方之權 益，甲方未經乙方同意不得將該業務承包給第三者，否則應 賠償乙方之損失」。故依上開約定，足見原告與被告昆林公 司約明應由被告昆林公司指派領有合格執照之駕駛員及合格 之車輛參與原告之飼料運送，而雙方並未限定僅以靠行在被 告昆林公司之散裝車輛參與飼料運送，故若為原告運送飼料 之司機及車輛，為被告昆林公司所指派，被告昆林公司即須 依約負責，反之，若非由被告昆林公司所指派之司機參與原 告之飼料運輸工作，即難認符合系爭合約書第2 條所約定之 承攬運送內容，是若該等運輸飼料人員在運輸作業中發生任 何事故，原告自難主張被告昆林公司應依合約第6 條約定， 由被告昆林公司負責賠償，合先敘明。
⒉查被告林源鈴自陳其自行招攬運送業務，系爭車輛是其購入 後，靠行在上義公司，已為原告運送飼料24年，其係上義公 司靠行司機，不是昆林公司的司機，其只知悉張雄與昆林公 司有簽約，但內容不清楚等語（見本院卷一第119 、169 頁 ），並有卷附交通部高雄區監理所函及附件資料及靠行契約 書可稽（見本院卷一第143 至147 頁、第194 頁），足認其 所述應屬事實。又靠行營業之司機在監理站均登記為受僱人 ，客觀上足以使人認其係為車行服勞務，故林源鈴駕駛登記



為上義公司之車輛載運貨物，在外觀上自僅足令人認定其係 替其靠行公司即上義公司執行職務，或外觀上屬原告之使用 人、履行輔助人或運送人，並無法認定其係為昆林公司執行 職務。故被告林源鈴縱因前開過失而發生錯置飼料事故，致 原告之財產權受損，客觀上或外觀上，被告昆林公司既非其 僱用人，已難令其負僱用人之責任。次據證人張雄證稱：原 告自己有小姐在指派何車行司機來運送，我無權指揮。96年 6 月倒錯飼料的車子，不是昆林公司的車輛，司機與車輛是 由原告小姐指派。昆林公司是原告提告後，才知悉倒錯飼料 的事。當初是說由昆林公司指派車輛，但最後並沒有讓昆林 公司指派。我幫原告運送飼料時，才認識林源鈴，林源鈴原 來就已經在原告運送飼料，他靠行在上義公司，並非昆林公 司的受僱人等語。原告對張雄之證述亦表示無意見，則被告 昆林公司顯無原告所主張係由代理人張雄指派被告昆林公司 之司機林源鈴排班之情，故原告主張林源鈴受昆林公司或張 雄之監督而為其服勞務，被告昆林公司應依上開合約書之約 定負損害賠償責任云云，自難信為真實。
⒊再查，原告自承林源鈴已在原告為其運送飼料達24年（見本 院卷二第237 頁），並於前案自承96年6 月18日有將系爭飼 料交予上義公司之靠行司機即被告林源鈴運送至客戶梁欽鍾 處與上義公司簽訂承攬契約等情，則原告理應就系爭車輛實 際所有權為林源鈴，其係靠行在上義公司而非昆林公司，其 平日以駕駛營業用貨車載送原告飼料為業，外觀上難認係屬 昆林公司之受僱人、使用人甚為明悉，外觀亦僅堪認係上義 公司之受僱人及原告之運送人或使用人。又原告既不爭執係 由其公司小姐許瓊芳依排班順序指定林源鈴為系爭運送，且 指定林源鈴為系爭運送時，不會先通知昆林公司等情（見本 院卷二第124 頁、第238 頁），則被告昆林公司既未曾僱用 被告林源鈴，亦否認指派林源鈴為原告提供勞務，系爭運送 使用之系爭00-000號大貨車車輛亦非昆林公司之靠行車輛， 故不論外觀行為上或被告昆林公司與林源鈴間之內部關係上 ，均無從顯示二人具有僱傭關係，且林源鈴既非受昆林公司 指派而為運送，已據被告林源鈴自承在卷，其自非執行被告 昆林公司於系爭合約書所約定之承攬運送行為，並致昆林公 司應依約負僱用人或債務不履行之責任。則原告主張昆林公 司應負僱用人責任或依民法第224 條、第227 條負契約責任 云云，既有舉證不足，自難認有據。
⒋至於原告雖以被告昆林公司有依系爭合約書開立發票供林源 鈴及其他非靠行之司機請款，足見林源鈴等司機係由昆林公 司所指派之合格駕駛人員及合格車輛參與飼料運輸工作，且



因昆林公司於96年5 月至7 月間仍就系爭運費開立發票，原 告亦依合約給付運費，足見被告林源鈴縱非係昆林公司之受 僱人，亦係其使用人，應依前開規定負債務不履行之責云云 。惟查，實務上汽車貨運業不論靠行經營或屬路線貨運業者 ，受託承攬運輸工程，於結算收款時需附發票為憑證，內容 為「運費」。又按「靠行車既經登記為貨運或交通公司所有 ，其營業收入亦應列為公司之營業收入，依法核計其營利事 業所得。」，是靠行車輛之營業收入縱由車主承攬，依規定 仍應以車行名義開立發票，最高行政法院88年度判字第143 號裁判要旨可供參照。亦即汽車貨運業為政府特許行業，僅 有汽車貨運業有運費項目之發票可以開具，故為原告載運飼 料之林源鈴或張雄或其他司機，不論係自行招攬此運送業務 或由靠行之公司簽約承攬運送業務，惟因其等並無法以個人 開立運費發票作為憑證，須經由汽車貨運業者即靠行公司開 立發票，故外觀上，固可認定靠行公司有為靠行司機開立運 費發票以供請款，靠行公司為靠行司機之外觀上僱用人，但 尚無從認定汽車貨運業者對非靠行之司機亦構成僱傭關係。 又據證人張雄證稱：我車子靠行在育林公司，原告指定運送 飼料的發票一定要由昆林公司出具，所以我才會向昆林公司 請求發票，那些司機沒有辦法取得昆林公司的發票，因我與