臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第907號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 潘進榮
選任辯護人 陳魁元律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第34541號），本院判決如下：
主 文
潘進榮未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並向國庫支付新臺幣伍萬元。扣案具殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）沒收。 事 實
一、潘進榮明知具有殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款所列之槍械，非經中央主管機關許可不 得持有，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，且可 預見市售空氣槍具有殺傷力之可能，然潘進榮為驅散其所有 木瓜園內鳥類，而基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國 99年間，透過「虎尾玩具槍城」網站（網址：http://tw.pa ge.bid.yahoo.com/tw/auction/c0000000?u=Y03=Z0000000000）向不詳姓名、年籍之人，以新臺幣（以下同）1 萬1 千 元之價格，購得具殺傷力空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000 000000號）並持有之。嗣因與友人林榮瑞涉共同涉及傷害劉 新居之情事（被告涉犯傷害部分業經撤回告訴，由檢察官另 為不起訴處分），經警方於潘進榮處扣得上開具殺傷力之空 氣槍1 枝而查悉上情。
二、案經高雄市警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有高雄市政府警察局 六龜分局扣押物品目錄表（高雄市政府警察局六龜分局高市 警六分偵移字第0000000000號卷第28頁，簡稱警一卷）、虎 尾玩具槍城網頁資料（本院卷三第32至34頁）各1 份、扣案 具殺傷力空氣槍照片1 張（警一卷第45頁）在卷可憑。又上 開扣案空氣槍經鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以 彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試三次，其 中鉛彈（直徑5.5mm 、重量1.15g ）最大發射速度為111 公 尺/ 秒，計算其動能為7.0 焦耳，換算其單位面積動能為29 焦耳/ 平方公分」、「一、殺傷力定義：依司法院秘書長81 年6 月11日祕臺廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為 在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人皮肉層之動能為基
準。二、殺傷力相關數據：（一）依日本科學警察研究所之 研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以 穿入人體皮肉層。（二）本局以活豬做射擊測試結果，彈丸 單位面積達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」， 有100 年12月20日刑鑑字第0000000000號內政部警政署刑事 警察局鑑定書1 份及所附照片3 張在卷供參（臺灣高雄地方 法院檢察署100 年度偵卷32823 號卷第25至26頁，簡稱偵一 卷），是被告所持有之空氣槍依據上開鑑定結果單位面積動 能達29焦耳/ 平方公分，已超過單位面積動能20或24焦耳/ 平方公分之標準而可穿透人身皮肉層，而具殺傷力，應無疑 義，則故被告未經許可，無故持有具殺傷力之空氣槍之事實 ，應堪認定。
二、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄 藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、 子彈、刀械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄 藏行為終了時為止，其間法律縱有變更，其行為既繼續 實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不 同，不生新舊法比較適用問題（最高法院28年度上字第 733 號判例、94年度台上字第7415號判決、95年度台上 字第2250號判決意旨均參照）。本件被告自99年間某日 起，即持有上開空氣槍，然其持有行為繼續至101 年1 月20日為警查獲而終止，此期間槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條係於100 年1 月5 日修正公布，自100 年1 月7日 起施行，惟被告非法持有上開空氣槍之行為，既繼續至 101 年1 月20日始終了，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀 械管制條例修正後之規定，尚不生新舊法比較之問題， 先予敘明。
（二）再按犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情 節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第6項規定甚明。又司法院大法官會議於98年12月25日公 布釋字第669 號解釋，以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第1 項規定關於未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之 空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重， 均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩， 對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第 59條規定酌減其刑，最低刑度仍達有期徒刑2 年6 月以 上，無從具體考量行為人所應負責任之輕微而為易科罰 金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對
應，故認上開有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者 ，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受 憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23 條之比例原則。為因應上開釋字第669 號解釋，槍砲彈 藥刀械管制條例因而於100 年1 月5 日經總統以華總一 義字第00000000000 號令修正公布，並於同年1 月7 日 施行修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定： 「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節 輕微者，得減輕其刑」。
（三）是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項 之未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪嫌。再查，證人劉 銀財證稱因其受雇於被告，因而知悉被告以種植木瓜為 業，並曾聽被告表示有買空氣槍驅趕鳥，並確定被告確 曾持該空氣槍驅趕鳥類，而其自5 年前於被告處工作， 直至去年即101 年10月、11月間，曾有2 次見被告持該 空氣槍驅趕鳥類等語（本院卷四第34至37頁），與被告 供述持該空氣槍係用來射擊鳥群以為驅趕等情若合符節 （本院卷四第48頁），是被告購買該空氣槍之動機係用 於驅趕鳥群等語，應值採信。又劉新居於100 年11月11 日晚間遭被告與陳榮瑞以槍枝毆打受傷，而被告當時係 持黑色之長槍到場，而該黑色長槍即為前揭鑑定報告照 片四所示之電動長槍等情，業據證人劉新居於本院審理 中證述明確（本院卷第34頁至第35頁），與被告於本院 審理中自承其曾在上開虎尾玩具槍城購買2 把槍，1 把 為電動長槍、1 把為空氣槍，而當日帶去現場的是電動 長槍並非空氣槍等語（本院卷第38頁、審訴卷第24頁） ，互核相符，並參前揭鑑定報告所附照片，照片一至三 所示之本件有殺傷力之空氣槍槍身為咖啡色、照片四至 六在被告住處另扣得之電動長槍槍身為黑色，有前揭鑑 定書所附照片6 張附卷可佐（偵一卷第26頁），則被告 與陳榮瑞共同毆打劉新居當日係攜帶電動長槍到場，應 為屬實。且被告所購之空氣槍具有殺傷力，業經認定如 上，而所購之電動長槍單位面積動能單位面積動能僅3.0 焦耳/ 平方公分，則未達前揭具殺傷力之標準，亦有前 引鑑定書1 份附卷可參（偵一卷第25頁至第36頁），衡 以被告與陳榮瑞向劉新居尋釁時，被告尚選擇攜帶不具 殺傷力之電動長槍，而非具殺傷力之空氣槍，益徵被告 購買並持有該具殺傷力空氣槍僅用於驅趕鳥類而未曾用 於其他用途等供述（本院卷四第48頁），尚非子虛。又 佐以被告持有空氣槍數量僅有1 枝，亦無證據顯示被告
曾持上開空氣槍為何等不法犯行，而未對他人生命身體 之個人法益造成實質侵害，足見被告持有該空氣槍並無 危害社會之不法目的，對社會治安所存風險較低，惡性 相對輕微；復查，該空氣槍發射鉛彈單位面積動能為29 焦耳/ 平方公分，超過前揭殺傷力之標準非鉅，其危險 性尚難與一般超出上開殺傷力標準之槍枝相提並論。綜 上所述，堪認違法情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第6 項規定，予以減輕其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，非法持有改造空氣槍，可能 對於他人之身體、生命、安全，及對社會治安、社會秩 序造成潛在之威脅與風險，而為我國法令所明文禁止， 並為司法機關嚴加查緝對象，被告竟仍未經許可而無故 持有之，惟念及犯後坦承犯罪之態度甚佳，坦承犯行， 且雖持有上開空氣槍，但未曾開槍射擊，亦未造成任何 法益損害，並考量持有具殺傷力之槍械僅有空氣槍1 枝 ，暨其智識程度國中畢業、自陳生活狀況貧窮等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如 易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（五）被告所有經扣案空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）1 枝，具有殺傷力，且屬列為管制物品之違禁物，爰依刑 法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之；至被告所有 之扣案之電動長槍（槍枝管制編號：0000000000）、十 字弓、彈匣1 個、玩具子彈22個均不具殺傷力，並非管 制物品而屬違禁物之列，與本案非法持有具殺傷力之空 氣槍犯行，亦無關連，爰均不諭知沒收。又林榮瑞因與 被告涉及持槍傷害他人，而經警方扣得非制式手槍1 枝 （槍枝管制編號：0000000000）及制式彈殼2 顆，嗣因 林榮瑞已於101 年9 月6 日死亡並經本院以101 年度審 訴字第1939號判決公訴不受理，有林榮瑞之個人基本資 料、除戶資料查詢結果、高雄市六龜區衛生所開立之死 亡證明書、戶籍謄本及101 年度審訴字第1939號判決各1 份存卷可徵（本院卷三第61至64頁、第66頁、第75 至78 頁、第100 頁至第101 頁），是就上開林榮瑞之扣案物 亦不為沒收之諭知。
（六）又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，經此次起訴、審判之刑事 程序，應能所警惕，信無再犯之虞，且被告本次應僅偶 蹈法網，所為犯行尚非重大而有與社會為一定期間之隔 離之必要，一併審酌被告家庭狀況、現有正當職業，並 無必須使其入監服刑之必要，本院認為所宣告之刑以暫
不執行為適當，併諭知緩刑3 年。然因被告此次犯行未 曾思及所購得之槍枝具有殺傷力，而有造成他人生命、 身體或財產上損害之風險，即上網任意購買槍械為用， 方致此次誤蹈法網，顯然法治觀念未臻完足，而有督促 自身舉措之必要，爰依刑法第74條第2項第4 款，命被 告應向國庫支付5 萬元，以彌補其行為之不當，並提高 對自身行為之注意程度，以啟自新，盼往後能慎思慎行 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項、第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 林青怡
法 官 林記弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 28 日
書記官 陳素徵
附錄本判決論罪之法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。