臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第1251號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 葉展璋
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第24279號），本院判決如下：
主 文
葉展璋轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉展璋明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得轉讓予他 人。竟於民國101年5月6日20時許，在○○市○○區○○路0 巷00號附近，基於無償轉讓愷他命予在場友人施用之犯意， 將其自不詳處所取得之愷他命1包（重量不詳，無證據認定 純值淨重達20公克以上），先取其中些許愷他命摻入香菸內 點火施用，復將該摻有愷他命之香菸給○○○、○○○施用 ，嗣再將愷他命倒入盤中，任憑在場之○○○自行以香菸沾 取該愷他命後點火施用，以此方式轉讓愷他命予○○○、○ ○○及○○○。嗣因警於同日20時30分許巡邏經過該處，發 現葉展璋等人在該處行跡可疑，上前盤查而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項供述 及非供述證據，因檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或 不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均 具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉展璋於警詢時固坦承有於上開時間、地點提供愷 他命予○○○、○○○及○○○施用之犯行，惟其後翻異前 詞，辯稱：愷他命是我與○○○、○○○及○○○每人出資
新臺幣（下同）300、400元，集資一起買的云云。經查：（一）被告與○○○、○○○及○○○於101年5月6日20時許， 均在高雄市○○區○○路0巷00號附近施用愷他命，嗣為 警巡邏經過，趨前盤查，並採集其4人之尿液送驗，均呈 愷他命、去甲基愷他命陽性反應等事實，業據證人○○○ 、○○○及○○○3人於警詢、偵訊及本院審理時均證述 明確，並為被告所不否認，且有被告、○○○及○○○之 嫌疑人尿液採集編號對照表各1份、被告、○○○、○○ ○及○○○之高雄市政府警察局採集尿液檢體監管紀錄表 各1份及正修科技大學超微量研究科技中心編號 R00-00000 00號、R00-0000000號、R00-0000000號、 R00-0000000號尿液檢驗報告共4份（偵卷第11至13頁、 17至19頁、24至25頁、30至32頁）等在卷可佐，故此部 分事實洵堪認定。
（二）證人○○○於警詢時證稱：我所施用的K他命是葉展璋帶 來的，沒有交易行為，是將K他命捲在香菸裡點火吸食等 語（警卷第20頁背面、21頁）；於偵訊時證稱：當時施用 的K他命是跟葉展璋要的，葉展璋將K他命粉末摻在香菸內 吸食，我就從他手中拿過來吸食等語（偵卷第38頁）；證 人○○○於警詢時證稱：我所施用的K他命是葉展璋帶來 的，沒有交易行為，是將K他命捲在香菸裡點火吸食等語 （警卷第26頁背面、27頁）；於偵訊時證稱：當時施用的 K他命是跟葉展璋要的，葉展璋在吸K菸，我要求他讓我吸 食，我就拿過來吸食等語（偵卷第38頁及背面）；於本院 審理時證稱：（問：你的K他命來源為何？）那時候被告 的手上吸剩下一點點，我叫他給我吸，我跟他要的；我只 吸1、2口；（問：你跟他要，他就給你抽？）對；（問： 你去的時候，怎麼知道被告那支菸裡面有K他命，是否被 告跟你說的？）我聞的等語（易卷第33至40頁）；證人 ○○○於警詢時證稱：我所施用的K他命是葉展璋帶來的 ，沒有交易行為，是將K他命捲在香菸裡點火吸食等語（ 警卷第14頁背面、15頁）；於偵訊時證稱：當時毒品是葉 展璋給我的，他當時拿1包K他命粉末，主動提供K他命供 我摻在香菸內施用，我把K他命捲在香菸內點火吸食等語 （偵卷第37頁背面），於本院審理時證稱：我在警察局及 偵訊中講的話實在，葉展璋當天有倒一點點在K盤上，我 自己拿自己的香菸去沾來吸等語（易卷第61、62頁），經 核證人3人所述，與被告於警詢時所稱有於上開時間、地 點提供愷他命予○○○、○○○及○○○施用之供述相符 ，足認被告於警詢之自白與事實相符。且該3位證人與被
告均係朋友關係，與被告間並無何恩怨，自無故意設詞誣 陷被告之必要，是足以證明被告確實有於上開時間、地點 轉讓K他命予○○○、○○○及○○○之事實。被告所犯 轉讓第三級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。（三）至被告嗣後雖翻異前詞，並以前詞置辯，惟被告前於偵訊 時供稱：在警察局時，我的確有提到我提供K他命給○○ ○他們施用，但因為當時我很緊張，我也不知道要跟警察 說是誰拿來的，所以就這樣說，K他命不是○○○就是 ○○○拿來的，我不確定是誰帶來的，我也不敢亂說云 云（偵卷第47、48頁）；於本院行準備程序時供稱： K他命是我與○○○、○○○及○○○及另一位叫「 ○○○」的人，5個人叫的，是○○○打電話給他的 朋友叫的，○○○及我都有看到○○○叫對方騎摩 托車送到博愛路，送來之後，我們就一起到被查獲 的地點，○○○拿一個盤子磨，磨好後就拿自己的 菸摻K他命施用，K他命是1人出300元，5個人都有 出，那1包不是1500就是1600元云云（審易卷第 14、15頁）；於本院審理時供稱：K他命是我們大家一起 出的，我跟3位證人都有出，除了我們4個人之外，沒有其 他人，1個人出3、400元，4個人集資一起買的，我不知道 跟誰買的，不是我叫的，是3位證人其中1位叫的，但我不 清楚是誰，是大家坐在那邊一起講好要出錢，我不知道誰 去買，是一個男生騎機車拿來的；一開始○○○在那邊磨 ，我們就拿我們自己的菸去包K他命吸食云云（易卷第27 至30頁）云云，經核被告前後所述，其於偵訊時固稱愷他 命不是其帶來的，惟亦無法指出愷他命究竟是誰的。且其 於警詢、偵訊時均未提及愷他命是合資購買，卻於案件起 訴至法院後，改稱是合資購買，所述已前後不符。而被告 就合資購買之說詞，有稱是5人合資，有稱是4人合資，亦 屬前後矛盾；另究竟是由誰出面購買，先稱是○○○聯繫 購買，又稱是上開3位證人中其中1人聯繫購買，是其前後 所述，不僅有諸多矛盾之處，復與上開3位證人所述不符 ，是被告否認愷他命是由其提供給上開3位證人施用，並 辯稱愷他命是合資購買云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採 信。
（四）又證人○○○於本院審理時雖證稱：當天20時許，在○ ○市○○區○○路0巷00號附近，我有與被告及○○○、 ○○○在一起吸食K他命，K煙是1人出300元一起買的，4 個人共出1200元，後來K他命有人送過來，誰叫的我忘記 了，我的300元是放在卡拉OK的桌子上，賣的那個人收走
；（又稱）錢放在卡拉OK的桌子上，我不知道誰收去，我 那時候去買飲料，回來就有了，誰送過來的，我不知道， 我沒有看到人。菸是自己的，是自己摻K他命進去吸食， 在偵訊時說K他命是葉展璋的，是因為那天被抓到時，葉 展璋說是他的，我就說是他的；是誰提議要合資購買的我 忘記了，我把錢放在桌上後，我就去買飲料，之後錢是誰 收走的我不知道，K他命是誰拿來的我沒有看到，K他命是 誰弄到菸裡面去的有點忘記了云云，其於警詢、偵訊時從 未提及合資購買一事，卻於本院審理時改稱愷他命是合資 購買，其於本院之證詞已顯然與其之前所述及證人○○○ 、○○○之證詞不一致。再經進一步詢問關於合資購買之 經過，諸如是誰提議要合資購買、由誰聯繫、誰送K他命 過來等情，其或稱不知道，或稱沒看到，或稱忘記了云云 ；就出資之金錢是由誰收走乙節，或稱是賣的人收走，或 稱沒看到云云，所言前後反覆，實難令人信其於本院所述 為真，自難引為對被告有利之認定。
（五）綜上，被告辯稱愷他命係合資購買，顯不可採信。其轉讓 重量不詳之愷他命毒品與證人○○○、○○○及○○○施 用之犯行，已堪認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決參照）。證人○○○、○○○於本院審理 時，雖均證稱於施用被告提供之愷他命後，分別有給被告 100元、300元，惟均係因施用之後，覺得不好意思，才自行 給被告錢，於施用前雙方均未提到要給錢之事等語（易卷第 37、38、60、62頁），是被告縱於事後收取證人○○○、 ○○○所給之金錢，然其彼此間既無買賣愷他命之合意，亦 無證據認定被告於提供愷他命予證人○○○、○○○及○○ ○施用之初，即存有營利之意圖，自難認被告所為屬販賣行 為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉 讓第三級毒品罪。其於上揭時、地，提供重量不詳之愷他命 同時供證人○○○、○○○及○○○3人施用，係屬一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，僅論以一轉讓第三級毒品罪。又 毒品危害防制條例第11條第5項僅處罰持有第三級毒品純質
淨重20公克以上之行為，持有第三級毒品未超過此數量者， 該條例並無處罰明文，因本件並未扣得愷他命，且卷內復無 其他證據可資證明被告轉讓「前」持有之第三級毒品愷他命 ，重量有超過純質淨重20公克以上之情形，故本案被告應無 適用上開法條論以持有第三級毒品之犯行；另被告轉讓愷他 命之重量，亦無證據證明已達轉讓毒品加重其刑之數量標準 ，自亦無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之適 用，均附此敘明。爰審酌被告前無遭法院判刑之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其明知愷他 命屬毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，對人之身體健 康危害甚鉅，不得任意轉讓，竟仍轉讓毒品供他人施用，助 長毒品之流通，漠視法律禁制，有害國人身心健康，所為誠 屬不該，犯後又否認犯行，顯無悔意，惟衡酌其轉讓毒品之 數量非鉅，兼衡其犯罪之手段、智識程度為國中肄業、經濟 狀況勉持（偵卷第5頁）、工作收入、家庭生活狀況等（易 卷第69、70頁）一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易 科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第十三庭 法 官 顏珮珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 2 月 1 日
書記官 林曉佩
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。