臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第30號
上 訴 人 朱正一
訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師
陳思潔律師
上 訴 人 王勝治
王國泰
王昭南
王民寧
上四人訴訟
代理人 黃如流律師
視同上訴人 王玉玲
王傳政
王○牧
兼上一人法
定代理人 李憶茹
上 訴 人 黃美銀
吳景芳
吳旻晏
吳棋曜
吳宜樺
上五人訴訟
代理人 黃振銘律師
複代理人 陳依伶律師
蕭晴旭律師
被上訴人 余文華
余來猛
余曾甘
上二人訴訟
代理人 余月鳳
被上訴人 朱趙來琴
洪琈字
洪琈宗
洪琈寬
朱天寶
朱建銘
即朱建豪
蔡小春
追加被告 黃王桂美
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國100 年12月
29日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1683號第一審判決（原審作
成兩份判決）提起上訴，本院於101 年12月19日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於（一）駁回上訴人朱正一後開第二項之本息部分，及該部分假執行之宣告；（二）命上訴人王勝治、王國泰、王昭南、王民寧應連帶給付金錢本息部分，其中關於連帶之諭知；（三）命上訴人黃美銀、吳景芳應連帶給付金錢本息部分，其中關於連帶之諭知；（四）命上訴人吳旻晏、吳棋曜及吳宜樺應拆除地上物，返還占用部分土地，及給付金錢本息部分，及上開假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。上開（一）廢棄部分，上訴人王勝治、王國泰、王昭南、王民寧、黃美銀及吳景芳；被上訴人余來猛、朱趙來琴、洪琈字、洪琈宗、洪琈寬及朱天寶應再給付上訴人朱正一如附表三應給付金額欄所示之金額及利息。
上開（二）、（三）、（四）廢棄部分，上訴人朱正一在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人朱正一其餘上訴駁回。
上訴人王勝治、王國泰、王昭南、王民寧其餘上訴駁回。上訴人黃美銀、吳景芳其餘上訴駁回。
追加被告黃王桂美應將座落高雄市田寮區崇西段第一四八七及第一四八九地號土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｈ1 、Ｈ2 、Ｈ3、Ｈ4 所示地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人朱正一。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人王勝治、王國泰、王昭南、王民寧負擔百分之六十九；由上訴人黃美銀及吳景芳負擔百分之八；被上訴人余來猛負擔百分之一；被上訴人朱趙來琴負擔百分之一；被上訴人洪琈字、洪琈宗及洪琈寬負擔百分之一；被上訴人朱天寶負擔百分之二，餘由上訴人朱正一負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本 人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他 造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條及第17 5 條分別定有明文。本件視同上訴人王玉玲係民國81年0 月 0 日出生，於訴訟中成年，其法定代理人李憶茹之法定代理 權消滅，經命王玉玲具狀承受訴訟無著，而由對造即上訴人 朱正一具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第5 頁），於法有據 ，應予准許。
二、第二審訴訟程序，非經他造同意，不得為訴之變更追加，但 訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人 為當事人者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第25 5 條第1 項第5 款定有明文。朱正一於本院主張座落如附圖 編號Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｈ1 、Ｈ2 、Ｈ3 、Ｈ4 所示部分土地上 門牌號碼高雄市田寮區○○里○○路000 號房屋（下稱系爭 王勝治等建物）為訴外人王順天（已歿）出資興建，嗣由上 訴人王勝治、王民寧、王昭南、王國泰（下稱王勝治等）、 視同上訴人李憶茹、王傳政、王玉玲、王○牧（下稱李憶茹 等）及追加被告黃王桂美（與王勝治等及李憶茹等下合稱黃 王桂美等）繼承取得所有乙節，業據朱正一提出戶籍謄本為 證，並為黃王桂美及王勝治等所不爭執，堪予認定。則朱正 一於本院追加黃王桂美為被告，揆諸前揭說明，即屬有據， 應予准許。
三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再 次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。為 民事訴訟法第385 條第1 項所明定。本件李憶茹等、被上訴 人余來猛、余曾甘、余文華、朱趙來琴、洪琈宗、洪琈寬、 朱天寶、朱建銘即朱建豪及蔡小春及黃王桂美，均經合法送 達，無正當理由未到庭，且無民事訴訟法第386 條所定不得 一造辯論之情形存在，爰依他造之聲請，由其一造而為辯論 。
貳、實體部分
一、朱正一主張：座落高雄市田寮區崇西段第1481、1482、1487 、1489地號土地（下稱系爭土地），自80年間起至81年間止 ，陸續從同區牛稠埔段6 之7 、6 之121 、6 之122 、6 之 33、6 之146 、6 之95、7 之5 地號土地重測而來，系爭土 地原所有權人係訴外人大崗山殖產株式會社（下稱系爭會社 ），嗣登記為朱正一之父朱萬成所有，朱正一於73年10月2 日以繼承為原因關係，登記為系爭土地所有權人。詎王順天 無權占有系爭土地，並於如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｈ1 、Ｈ 2 、Ｈ3 及Ｈ4 部分土地（下稱王順天占用土地）上，出資 興建門牌號碼高雄市田寮區○○路000 號未辦保存登記房屋 （下稱王勝治等建物），其後由王勝治等及李憶茹等繼承取 得該屋所有權；訴外人朱水長（已歿）無權占有系爭土地， 並於如附圖所示Ｄ部分土地（下稱朱水長占用土地）上，出 資興建門牌號碼高雄市田寮區○○里○○路000 號房屋（下 稱朱趙來琴建物），由被上訴人朱趙來琴繼承，原審被告黃 志堅及趙來好並設籍於上開建物；被上訴人余來猛、余曾甘
為夫妻關係，無權占有系爭土地，並於如附圖所示Ｃ部分土 地（下稱余來猛占用土地）上，出資興建門牌號碼高雄市田 寮區○○里○○路000 之1 號房屋（下稱余來猛建物），由 余來猛、余曾甘、被上訴人即余來猛及余曾甘之子余文華及 原審被告余欣茹占有使用；訴外人洪全和（已歿）無權占有 系爭土地，並於如附圖所示Ｅ部分土地（下稱洪全和占用土 地）上，出資興建門牌號碼高雄市田寮區○○里○○路000 號房屋（下稱洪琈字等建物），由被上訴人洪琈字、洪琈宗 、洪琈寬（下稱洪琈字等）、原審被告洪媚、洪麗嬌、洪麗 淑、鄭家玟及鄭正堂（下稱洪媚等）繼承取得所有；訴外人 朱鐵樹（已歿）無權占有系爭土地，並於如附圖所示Ｆ部分 土地（下稱朱鐵樹占用土地）上，出資興建門牌號碼高雄市 田寮區○○里○○路000 號房屋（下稱朱天寶建物），由被 上訴人朱天寶繼承取得所有權，被上訴人即朱天寶之配偶蔡 小春、朱天寶之子朱建銘分別居住使用上開建物，原審被告 楊長勝亦設籍於上述建物；上訴人黃美銀、吳景芳、吳棋曜 、吳旻晏及吳宜樺（下稱黃美銀等）無權占有系爭土地，並 於如附圖所示Ｇ、Ｇ1 、Ｇ2 部分土地（下稱黃美銀占用土 地）上，並共同出資興建無門牌號碼建物（下稱黃美銀建物 ）。上開建物所有權人既屬無權占用系爭土地，自應將建物 拆除，並將占用之土地返還朱正一。又彼等無權占用系爭土 地，分別受有相當於租用系爭土地租金之不當利益，且侵害 朱正一之所有權，應返還所受利益及賠償損害，朱正一自得 請求給付自94年5 月30日起，依系爭土地申報地價年息10% 計算之不當得利或損害等情。爰本於民法第767 條第1 項物 上請求權、第185 條共同侵權行為損害賠償請求權及第179 條不當得利請求權等法律關係，聲明：如附表一起訴聲明欄 所示；暨願供擔保，請准宣告假執行。
二、王勝治、王昭南及王民寧則以：王順天於56、57年間，以30 ,000元價格，向朱萬成購入王順天占用土地，因當時該買賣 部分土地所有權為日本株式會社所有，致無從辦理所有權移 轉登記，朱正一為朱萬成之繼承人，應繼受該土地買賣法律 關係，自屬有權占有此部分土地。原審被告王傳沂為王民寧 之子，僅將戶籍設於該房屋，並非所有權人。再者，縱使壬 ○○主張有理由，其請求之不當得利金額，亦屬過高等語， 資為抗辯；朱趙來琴及趙來好則以：朱趙來琴配偶朱水長於 37年間，以40,000餘元價格，向朱萬成購入朱水長占用土地 ，並在其上興建朱趙來琴建物，由朱趙來琴繼承，因該買賣 部分土地所有權當時為日本株式會社所有，故未辦理所有權 移轉登記，黃志堅及趙來好僅將戶籍設於該房屋，既非房屋
所有權人，亦未實際占用房屋。又朱正一主張縱使有理由， 其請求不當得利金額，亦屬過高等語，資為抗辯；余來猛、 余曾甘則以：余來猛向朱萬成購買余來猛占用土地，嗣因當 時所有權人為日本株式會社，而無法辦理所有權移轉登記， 余來猛建物為余來猛出資興建，並以余曾甘為房屋稅納稅義 務人，余欣茹及余文華雖設籍於上開房屋，惟未實際居住。 再者，朱正一主張縱使有理由，其請求不當得利金額，亦屬 過高等語，資為抗辯；洪琈字則以：洪全和於57年間，以43 ,000元價格，向朱萬成購入洪全和占用土地，並於其上興建 洪琈字等建物，因買賣土地之所有權當時為日本株式會社所 有，致無從辦理所有權移轉登記，係屬有權占用。再者，朱 正一主張縱使有理由，其請求不當得利金額，亦屬過高等語 ，資為抗辯；朱天寶則以：其父朱鐵樹與朱萬成係兄弟關係 ，共有系爭土地，雙方訂有分管協議，由朱鐵樹占有朱鐵樹 占用土地，並由朱天寶繼承應有部分權利，其有權占有該部 分土地。蔡小春及朱建銘分別為其配偶及未成年子女，與其 同住，楊長勝僅設籍於該屋，均非房屋實際占有人。又朱正 一主張縱使有理由，其請求不當得利金額，亦屬過高等語， 資為抗辯；黃美銀等則以：系爭土地本為朱鐵樹、朱萬成兄 弟共有，朱鐵樹死亡後，黃美銀向朱鐵樹配偶朱陳冬菜購買 黃美銀占用土地，黃美銀建物為黃美銀等共同出資興建，並 由黃美銀使用，非無權占有該部分土地。再者，朱正一主張 縱使有理由，其請求不當得利金額，亦屬過高等語，資為抗 辯。此外，余文華、余欣茹未於最後言詞辯論期日到場，惟 據其先前陳述則以：彼等僅設籍於余來猛建物，未占用余來 猛占用土地。末者，王國泰、李憶茹等、洪琈宗、洪琈寬、 朱建銘及蔡小春，均經通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、原審判決如附表一原審判准部分欄所示，並諭知兩造得分別 供擔保，假執行及免為假執行，暨駁回朱正一其餘之訴及假 執行之聲請。朱正一就其敗訴部分，其中如附表一上訴聲明 欄內2 、3 、4 、5 、6 、7 所示部分表示不服，上訴聲明 ：如附表一上訴聲明欄所示；就追加被告黃王桂美部分，聲 明：如附表一追加起訴聲明欄所示；對於王勝治等、李憶茹 等及黃美銀等之上訴，則聲明：上訴駁回。王勝治等就其敗 訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於 王勝治等部分廢棄。（二）上開廢棄部分，朱正一在第一審 之訴駁回；對於被上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。黃美 銀等就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原 判決不利於黃美銀等部分廢棄。（二）上開廢棄部分，朱正
一在第一審之訴駁回；對於被上訴部分，則答辯聲明：上訴 駁回。余來猛、余曾甘、朱趙來琴、洪琈字及朱天寶均答辯 聲明：上訴駁回。黃王桂美未於本院準備程序或言詞辯論程 序到庭，惟據其具狀表示：不爭執朱正一主張之事實，亦同 意其請求等語。
四、朱正一、王勝治等、黃美銀等、朱天寶及洪琈字不爭執事項 ：
（一）高雄市田寮區崇西段第1481、1482、1487、1489地號土地 於80年至81年間，陸續自同區牛稠埔段6 之7 、6 之121 、6 之122 、6 之33、6 之146 、6 之95、7 之5 地號土 地重測而來，系爭土地原所有權人係大崗山殖產株式會社 ，登記為朱正一之父朱萬成所有，朱萬成原為系爭會社代 表人。朱正一於73年10月2 日完成系爭土地所有權繼承登 記。
（二）座落於如附圖編號Ｄ所示部分土地上門牌號碼高雄市田寮 區○○里○○路000 號房屋，係朱水長（歿）建造，由朱 趙來琴繼承取得所有權及占用。座落於如附圖編號Ｅ所示 部分土地上門牌號碼高雄市田寮區○○里○○路000 號房 屋，係洪全和（歿）建造，由洪琈字、洪琈宗、洪琈寬、 原審被告洪媚、洪麗嬌、洪麗淑、鄭家玟及鄭正堂繼承取 得所有，並由洪垺字居住使用。座落於如附圖編號Ｆ所示 部分土地上門牌號碼高雄市田寮區○○里○○路000 號房 屋為朱鐵樹（歿）建造，朱天寶繼承並承認居住使用。座 落於如附圖編號Ｇ、Ｇ1 、Ｇ2 所示部分土地上無門牌號 碼建物，黃美銀在第二審主張為其出資興建。座落如附圖 編號Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｈ1 、Ｈ2 、Ｈ3 、Ｈ4 所示部分土地 上門牌號碼高雄市田寮區○○里○○路000 號房屋為王順 天（歿）出資興建，由王勝治、王民寧、王昭南、王國泰 、視同上訴人李憶茹、王傳政、王玉玲、王○牧及追加被 告黃王桂美繼承取得所有，王民寧承認占有使用。座落於 如附圖編號Ｃ所示部分土地上門牌號碼高雄市田寮區○○ 里○○路000 之1 號房屋，為余來猛建造，並由余來猛、 余曾甘及余文華占有使用。上開建物均屬未辦保存登記之 房屋。
（三）系爭土地自93年1月起之申報地價，均為每平方公尺1,200 元。
五、黃王桂美等所有王勝治等建物是否有權占有使用王順天占用 土地？朱正一依民法第767 條第1 項物上請求權，請求黃王 桂美等拆除王勝治等建物，並返還占用土地，有無理由？依 民法第179 條不當得利返還請求權，請求王勝治等給付相當
於使用占用土地之租金，有無理由？暨請求王勝治等再給付 相當於使用占用土地之租金，有無理由？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。王勝治等抗辯：王 勝治等之父王順天向朱萬成購買王順天占用土地後，在該 土地上搭建王勝治等建物，雖因故未請求移轉登記買受土 地之所有權，惟仍屬基於買賣關係而占用上開土地，兩造 均基於繼承關係而取得建物及土地所有，自應承受上開土 地買賣契約，顯見王勝治等建物有權占用上開土地。其次 ，侵權行為損害賠償請求權之時效期間為2 年，至不當得 利請求權，則不發生連帶責任，朱正一於原審本於侵權行 為或不當得利請求權，請求王勝治等返還利益，原審判決 王勝治等應連帶返還5 年的不當利益，顯有違誤。又王勝 治及王昭南並未實際居住於王勝治等建物，自不負返還不 當得利責任。再者，朱萬成違法將系爭土地變更為其所有 ，則朱正一亦無從本於繼承關係，合法取得系爭土地所有 權云云，固舉證人陳閂及何黃脈及提出戶籍謄本2 件（見 本院卷二第219-220 頁）等為證，惟朱正一否認之，並主 張：本件均依不當得利請求權，請求返還不當利益。又朱 萬成係合法取得系爭土地所有權，朱正一亦合法繼承系爭 土地所有權，王勝治等並無合法占用王順天占用土地之正 當權源。再者，原審判決王勝治等應返還之不當得利，係 按年息2%計算，顯然過低。此外，黃王桂美係王順天合法 繼承人之一，應負拆除王勝治等建物及返還占用土地之義 務等語。
（二）經查，系爭土地於80年至81年間，陸續自高雄市田寮區牛 稠埔段6 之7 、6 之121 、6 之122 、6 之33、6 之146 、6 之95、7 之5 地號土地重測而來，系爭土地原所有權 人為系爭會社，嗣登記為朱正一之父朱萬成所有，朱正一 於73年10月2 日以繼承為原因關係，登記為系爭土地所有 權人乙節，有系爭土地土地謄本、異動索引及土地登記簿 附卷（見原審卷一第48-49 頁、卷二第80-82 頁、第86-8 7 頁及89-123頁）可稽，並為王勝治等所不爭執，堪認朱 正一合法繼承取得系爭土地所有權。至王勝治等否認朱正 一合法取得系爭土地所有權云云，固執第1588期監察院公 報（見本院卷二第125-127 頁）記載，監察院於76年6 月 9 日，曾針對前高雄縣政府辦理朱萬成生前申辦日據時期 「大崗山殖產株式會社」所有土地更正登記為朱萬成一人 所有諸多不當，提案糾正（下稱系爭糾正文）。惟觀諸系 爭糾正文理由記載，前高雄縣政府受理朱萬成申請系爭土
地更正登記，准將土地變更登記，以更正登記方式辦理， 破壞國家土地登記制度，且損及國庫稅收等，因而提案糾 正（見本院卷二第127 頁背面）等語相互以觀，足見該糾 正文，係針對當時縣政府所屬地政人員辦理系爭土地事宜 ，涉及行政作業程序之瑕疵所為，並不足以否定朱萬成依 法取得系爭土地之所有權，更不能據此否認朱正一已依法 律規定登記為系爭土地所有權人之事實，自不足資為有利 於王勝治等之認定。
（三）其次，王勝治等抗辯：王順天向朱萬成購買王順天占用土 地後，在該土地上搭建王勝治等建物，故彼等得本於買賣 關係占有王順天占用土地云云，固舉陳閂及何黃脈為證。 惟陳閂及何黃脈均係聽聞王順天陳稱要向他人購買土地， 以搭蓋廚房，至於向何人購買土地，陳閂證稱其不清楚， 何黃脈則證稱王順天說是要向朱萬成購買土地等語，雖據 陳閂及何黃脈於本院到庭證述無訛（見本院卷二第111-11 2 頁），然既係聽聞王順天所述，自不能確認王順天有與 朱萬成就王順天占用土地，達成買賣之合意，顯無從資為 有利於王勝治等之認定。況參酌陳閂證述其亦不清楚王順 天，究係向何人購買土地等語以觀，益徵其證述不能資為 有利於王勝治等之認定。此外，參以王勝治等迄未提出任 何買賣王順天占用土地之相關資料，以實其說，自不能僅 以王勝治等建物占用上開土地之事實，執以抗辯該建物有 權使用王順天占用土地。是王勝治等此部分抗辯，洵屬無 據。
（四）又王勝治及王昭南抗辯彼等未實際居住於王勝治等建物， 自不負返還不當得利責任云云。固提出戶籍謄本2 件為證 ，惟王勝治及王昭南既不否認為王勝治等建物之共同繼承 人之一，並因繼承關係而取得王勝治等建物之共有權利， 則彼二人以共有王勝治等建物占有土地行為，就該建物占 用土地所獲得相當於土地租金之利益，自應共負返還不當 利益之責任。至王勝治及王昭南基於王勝治等建物共有人 身分，是否使用該建物，乃權利行使問題，與彼等應負擔 返還不當得利債務無關。是王勝治及王昭南此部分抗辯， 亦屬無據。
（五）再者，債務人應負連帶給付責任者，應以法律規定或契約 約定為限。民法第179 條不當得利返還請求權，並非法律 規定連帶之債，則請求權人如本於不當得利請求權，請求 多數債務人返還不當利益者，自不得請求該多數債務人應 負連帶給付責任。本件朱正一於原審本於不當得利請求權 及共同侵權行為損害賠償請求權，請求王勝治等連帶返還
起訴前5 年及自99年5 月30日起至返還土地日止之不當得 利，其中關於應給付不當得利部分，經原審判准王勝治等 應連帶給付，另應返還利益之期間，亦據原審判准依朱正 一主張期間回溯自起訴前5 年計算。嗣經王勝治等於上訴 後，抗辯侵權行為損害賠償請求權已消滅時效，朱正一亦 表示關於返還不當利益部分，僅主張不當得利請求權（見 本院卷三第5 頁）等語，則朱正一於原審請求王勝治等應 連帶給付不當利益，其中關於連帶部分，即屬無據。（六）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179 條定有明文。次按依民法第179 條之不當得利規 定請求返還者，為他方所受之利益，而非請求權人所受之 損害金（最高法院97年度台上字第1274號裁判要旨參照） ；又關於無權占用他人土地所生不當得利方面，依不當得 利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益 ，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應 以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。 而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得 之利益，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原 則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台 上字第1094號裁判要旨參照）。再按城市地方房屋之租金 ，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限。此 項規定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之。土地法第 97條第1 項、第105 條分別定有明文。而基地租金之數額 ，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工 商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益 等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台 上字第3071號判例要旨參照）。朱正一主張：原審判決關 於王勝治等應給付相當於使用土地之不當得利部分，係按 土地年息2%計算，顯然過低，不足以補償朱正一之損害， 故請求按附表一王勝治等之上訴聲明欄所示不當利益數額 計算等語。惟王勝治等則抗辯：伊等不負給付不當得利義 務，如應負返還不當得利義務，則原審判決應返還之不當 利益數額，並無不當云云。經查，王勝治等既以共有王勝 治等建物無權占用王順天占用土地，揆諸前揭說明，朱正 一請求王勝治等應返還不當得利，自屬有據。王勝治等上 訴抗辯伊等不負返還不當得利義務云云，洵屬無據。其次 ，系爭土地自93年1 月起之申報地價，均為每平方公尺1, 200 元，而王勝治等建物座落如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｈ、Ｈ
1 、Ｈ2 、Ｈ3 、Ｈ4 所示部分土地上，占用如附表二編 號1 占用面積欄所示之土地乙節，為朱正一與王勝治等不 爭執，堪予認定。本院審酌系爭土地鄰路，路寬約6 公尺 ，土地對面為分駐所，距離該土地200 至300 公尺處有菜 市場，離阿蓮市區約1 公里遠，其中占用部分土地供作經 營大崗山溫泉，地目均屬建地，使用分區為鄉村區等情， 有土地登記謄本、勘驗筆錄及現場照片附卷（見原審卷一 第48-49 頁、第70-72 頁及第163 頁）可稽，堪認系爭土 地緊鄰道路，交通便利，距市場不遠，離市區亦近，生活 機能不差，方便性亦夠，且部分土地供作營業使用；暨參 諸如附表四所示朱正一自94年起至100 年止，繳納系爭土 地之地價稅合計自140,165 元至150,292 元不等乙節，有 朱正一提出高雄市東區稅捐稽徵處94年至100 年地價稅課 稅明細表影本附卷（見本院卷二第14-22 頁）可憑等情狀 綜合以觀，認朱正一請求以土地申報地價年息合計10% （ 含第一審准許的2%及本院再請求給付8%）計算其相當於租 金之不當利益額，仍屬過高，應以申報地價年息5%計算較 為妥當。則按申報地價年息5%、如附表二編號1 占用面積 欄及占用期間欄所示占用面積及期間等，計算王勝治等應 給付之不當得利數額，如附表二編號1 不當得利金額欄所 示。
（七）王勝治等建物為未保存登記之房屋，係王順天出資興建乙 節，為黃王桂美及朱正一所不爭執。其次，王順天過世後 ，王勝治等建物除由王勝治等及李憶茹等繼承外，黃王桂 美亦屬繼承人之一乙節，有朱正一提出王順天繼承系統表 、王順天全戶戶籍謄本、手抄謄本及黃王桂美戶籍謄本各 1 件附卷（見原審卷二第69頁、第33-35 頁及第161 頁） 可稽，堪認黃王桂美亦屬王順天之合法繼承人之一。揆諸 前揭說明，朱正一追加請求黃王桂美應拆除王勝治等建物 ，並將該建物占用之土地返還朱正一，即屬有據。（八）綜上，朱正一依民法第767 條第1 項物上請求權，請求黃 王桂美等拆除王勝治等建物，並返還占用土地；依民法第 179 條不當得利返還請求權，請求王勝治等給付如附表一 王勝治等原審判准部分欄所示之金額；暨請求王勝治等再 給付如附表三編號1 應給付金額欄所示金額，均屬有據。 至王勝治等上訴及被上訴抗辯，於上述應准許範圍內，均 屬無據。
六、吳景芳、吳旻晏、吳棋曜、吳宜樺（下稱吳景芳等）是否共 同出資興建黃美銀建物？黃美銀建物是否有權占有使用黃美 銀占用土地？朱正一依民法第767 條第1 項物上請求權，請
求黃美銀等拆除黃美銀建物，並返還占用土地，有無理由？ 依民法第179 條不當得利返還請求權，請求黃美銀等給付相 當於使用占用土地之租金，有無理由？暨請求黃美銀等再給 付相當於使用占用土地之租金，有無理由？
（一）黃美銀等抗辯：系爭土地本為朱鐵樹、朱萬成兄弟共有， 朱鐵樹死亡後，黃美銀以600,000 元價格，向朱鐵樹配偶 朱陳冬菜購買黃美銀占用土地，故非無權占有。朱萬成亦 承諾將黃美銀占用土地贈與朱鐵樹，並由朱鐵樹無償使用 。其次，黃美銀建物為黃美銀出資興建及使用，吳景芳等 並非共同出資人，吳旻晏、吳棋曜及吳宜樺均未居住於系 爭黃美銀建物。此外，原審判決黃美銀等應連帶返還5 年 的不當利益，其中關於連帶部分，顯有違誤等語，並提出 字據影本1 件（見本院卷三第117 頁）；暨請求傳喚證人 黃金富、張合川及黃春治（下稱黃金富等）為證。惟朱正 一否認之，並主張：原審判決黃美銀等應返還之不當得利 ，係按年息2%計算，顯然過低等情。
（二）關於黃美銀建物是否有權占用黃美銀占用土地部分。經查 ，朱鐵樹並未與朱萬成共有系爭土地乙節，為黃美銀等不 爭執，堪可認定。其次，黃美銀等抗辯：於88年10月11日 向朱鐵樹配偶朱陳冬菜購買黃美銀占用土地云云，固據提 出讓渡書影本附卷（見原審卷一第183-187 頁）為證。惟 朱鐵樹既未與朱萬成共有系爭土地，則朱陳冬菜自不因繼 承而取得系爭土地共有權利。此參諸所謂代理黃美銀與朱 陳冬菜辦理土地買賣事宜之代書即證人黃春治於檢察官偵 查中，證述：「朱陳冬菜說土地是朱鐵樹過世後繼承而來 的，所以她有權利，但因為還沒辦繼承登記，所以沒有必 要看權狀」（見高雄地方法院檢察署99年度偵續字第190 號卷第42頁）等語亦明。從而，黃美銀縱使就黃美銀占用 土地，與朱陳冬菜成立買賣契約，亦不得執以對抗系爭土 地所有權人朱正一，已徵黃美銀等此部分抗辯無據。至黃 美銀等雖抗辯：朱萬成承諾將黃美銀占用土地贈與朱鐵樹 ，並由朱鐵樹無償使用云云。惟黃美銀等此部分抗辯，與 其於原審抗辯系爭土地屬於朱鐵樹及朱萬成共有云云，並 不相符，已徵其於本院之抗辯，不可採信。又該字據係屬 私文書，復未見所謂立書人朱萬成於字據末，簽名或蓋章 ，倘參諸朱正一亦否認該字據之形式真正乙節相互以觀， 自不能資為有利於黃美銀等之認定。再者，黃美銀等雖聲 請傳喚證人黃金富等，以證明所謂朱萬成立字據之事實， 然黃金富係黃美銀之兄長，張合川係鄰居，黃美銀等聲請 傳喚黃金富及張合川，先是表示要證明朱萬成及朱鐵樹就
系爭土地係共產共業（見本院卷二第60頁）等語；繼則表 示欲證明朱萬成承諾將黃美銀占用土地贈與朱鐵樹，並由 朱鐵樹無償使用（見本院卷三第114 頁）等詞，前後相互 矛盾，已徵並無傳喚之必要。況所謂黃金富及張合川知悉 字據乙節，據黃美銀等所述，亦係聽聞朱陳冬菜或黃美銀 所述而來。而按黃金富及張合川既係聽聞字據之事，則彼 等縱使到庭證述，亦不能資為有利於黃美銀等之認定。此 外，黃春治已於原審到庭證述如上，則黃美銀等就同一事 實，以原審及本院不同之抗辯事由，再聲請傳喚黃春治到 庭證述，即無必要。甚者，所謂黃春治知悉字據之事，係 聽聞朱陳冬菜所述，亦據黃美銀等於本院審理中陳述綦詳 （見本院卷三第115 頁），則本院縱使傳喚黃春治到庭證 述，亦無從資為有利於黃美銀等之認定。是黃美銀等抗辯 ：黃美銀建物有權占有使用黃美銀占用土地云云，即屬無 據。
（三）關於吳景芳等是否為黃美銀建物共同出資人部分。經查， 黃美銀雖於原審陳稱黃美銀建物係由黃美銀等共同出資興 建（見原審卷三第18頁）等語。惟黃美銀於本院審理中改 口陳稱：孩子是給伊生活費，並不是蓋房子的費用（見本 院卷二第161 頁）等語，倘參諸原審就黃美銀建物是否吳 宜樺、吳旻晏及吳棋曜（下稱吳宜樺等）共同出資給父母 興建乙節時，吳宜樺等已當庭表明：「都是給我母親」（ 見原審卷三第18頁）等詞；暨吳景芳於原審到庭陳述時， 就吳宜樺等有無出資興建黃美銀建物乙節，亦陳稱：「他 （吳宜樺等）賺錢有給黃美銀」（見原審卷二第219 頁） 等情相互以觀，則吳宜樺等抗辯彼等僅有拿錢給黃美銀， 並非黃美銀建物共同出資興建人乙節，尚非無據。其次， 黃美銀建物係由黃美銀與吳景芳共同興建乙節，除據黃美 銀上開陳述外，亦據吳景芳於原審到庭陳稱：「（系爭黃 美銀建物何人興建？）…那是她（黃美銀）及我蓋的」（ 見原審卷二第219 頁）等語綦詳，堪認吳景芳應與黃美銀 共同興建黃美銀建物無訛。是吳景芳抗辯其非該建物共同 出資興建人云云，即屬無據。又吳宜樺等並未居住於黃美 銀建物乙節，亦據吳宜樺等陳述綦詳（見原審卷三第18頁 及第108 頁），核與黃美銀及吳景芳於原審陳稱：吳宜樺 等未居住於黃美銀建物（見原審卷三第18頁、第108 頁及 卷二第218-219 頁）等語相符，且為朱正一於原審所不爭 執（見原審卷三第18頁），堪認吳宜樺等並未居住於黃美 銀建物。從而，朱正一請求吳宜樺等拆除黃美銀建物，並 將占用土地返還朱正一或自黃美銀建物遷讓云云，均屬無
據。
（四）關於朱正一請求黃美銀及吳景芳應連帶給付不當利益部分 。經查，朱正一於原審請求黃美銀及吳景芳應連帶給付不 當利益，其中關於連帶部分，倘揆諸前揭說明，自屬無據 。
（五）朱正一主張：原審判決關於黃美銀及吳景芳應給付相當於 使用土地之不當得利部分，係按土地年息2%計算，顯然過 低，不足以補償朱正一之損害，故請求按附表一黃美銀及 吳景芳之上訴聲明欄所示不當利益數額計算等語。惟黃美 銀及吳景芳等則抗辯：伊等不負給付不當得利義務，如應 負返還不當得利義務，則原審判決應返還之不當利益數額 ，並無不當云云。經查，黃美銀及吳景芳既共同出資興建 黃美銀建物，自共同取得該建物所有權，而黃美銀建物無 權占用黃美銀占用土地乙節，如前所述，則朱正一請求黃 美銀及吳景芳返還不當得利，即屬有據。是黃美銀及吳景 芳上訴抗辯伊等不負返還不當得利義務云云，洵屬無據。 其次，參酌前揭說明，朱正一請求以土地申報地價年息合 計10% （含第一審准許的2%及第二審請求的8%）計算其相 當於租金之不當利益額，仍屬過高，應以申報地價年息5% 計算較為妥當。則按申報地價年息5%、如附表二編號6 占