臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上易字第8號
上 訴 人 陳松山
訴訟代理人 陳魁元律師
被上訴人 洪高明 住高雄市前鎮區○○○街00巷0號
訴訟代理人 許桂挺律師
上列當事人間請求減少承攬報酬事件，上訴人對於民國101年1月
31日臺灣高雄地方法院99年度建字第22號第一審判決提起上訴，
本院於102 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付逾新台幣伍拾捌萬陸佰捌拾玖元本息部分，及該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國97年2 月29日委託上訴人於坐 落高雄市前鎮區○○段00000 號土地上興建五樓透天房屋（ 下稱系爭房屋），總工程款為新台幣（下同）792 萬元，上 訴人應依伊所委託之建築師規劃製作之圖說施工，詎上訴人 或多處未依圖施作，或多處未施作（缺失情形詳如附表所示 ），上訴人本承諾伊入住後，將修補附表所示瑕疵，然經伊 於98年6 月5 日函知上訴人定期修補，其竟拒絕修補。經增 減上訴人追加及自認未施作之工項，並扣除前已給付之工程 款750 萬元後，迄今尚未支付上訴人之工程款為40萬6,585 元，系爭房屋既有如附表所示瑕疵存在，經鑑定修復金額為 153 萬3,538 元，扣除上開尚未給付之工程款後，伊尚得請 求上訴人給付112 萬6,953 元，爰依民法第492 條、第493 條、第494 條規定請求減少承攬報酬，訴請上訴人返還溢付 之承攬報酬。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人112 萬6,953 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：附表所示之各項工程，或多項業已徵得被上訴 人同意，於總工程追加減明細表中扣除費用，或伊係依約按 圖施工，並無缺失，伊知悉被上訴人請求修補後，亦曾前往 欲進行施工，然遭被上訴人之母拒絕，無法進入，並非伊拒 絕修補，磁磚及黏著劑皆為被上訴人所提供，其復未提供施 工說明，伊乃依傳統工法留設磁磚磚縫，又因磁磚上有脫模 粉，致無法與黏著劑密切接合而脫落，此非伊施工瑕疵所致 ，況外牆磁磚僅有6 塊剝落，亦無須全部重作等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於97年2 月29日委託上訴人興建系爭房屋，總工程 款為792萬元。
㈡上訴人主張之追加工程款，除營業稅部分，於66,500元範圍 內為兩造不爭執，扣減工程款部份，於79,915元範圍內，為 兩造所不爭執。
㈢被上訴人於98年6 月5 日以存證信函函知上訴人定期修補瑕 疵，並經上訴人收受，有高雄草衙郵局存證號碼00132 號存 證信函為證。
㈣被上訴人已給付上訴人750萬元工程款。
㈤附表第28、29、30項關於浴室滲水、外牆磁磚脫落修復費用 計算部分同意按照台南市土木技師公會鑑定報告之金額為準 ，二樓後浴室滲水並加計4,000元修復費用。五、兩造爭執事項：
㈠系爭工程經增減工項後之工程款應為多少？被上訴人尚未給 付之工程款為若干？
㈡上訴人有無如附表所示之應施作而未施作及施作瑕疵之情？ ㈢上訴人施工若有如附表所示之瑕疵，則被上訴人主張減少承 攬報酬，有無理由？如有，數額為若干？扣除被上訴人尚未 給付之工程款，上訴人是否尚應返還溢領之工程款？金額應 為若干？
六、系爭工程經增減工項後之工程款應為多少？被上訴人尚未給 付之工程款為若干？
㈠兩造於97年2 月29日簽訂委建房屋契約書，以總價792 萬元 興建系爭房屋，被上訴人業依約給付750 萬元，為兩造所不 爭執，惟上訴人抗辯增減工項應如原審卷㈠第51頁明細表所 示，被上訴人對於上訴人所列增加部分，僅否認「發票5%=8 4,132 元」外，對其餘工項及金額則不爭（即150,632 元-8 4,132 元=66,500 元）；扣除工項部分，除對「4F前窗YKK 鋁窗37,265元」、「白鐵窗35,000元」、「瓦斯發票1,400 元」、「5F過濾裝置2,900 元」、「2F、3F陽台花磚3,350 元」合計共79,915元部分不爭執外，其餘工項均否認有扣減 （原審卷㈠第151、158 頁）。經查：
⒈上訴人認其得向被上訴人請求「發票84,132元」，無非係以 委建房屋契約書第3 條約定及被上訴人已在總工程款明細表 上簽收發票明細（原審卷㈠第49頁）為據。然依上開契約第 3 條約定：「... 總工程款共計新臺幣柒佰玖拾貳萬元整，
不含5 ％營業稅」等語（原審卷㈠第9 頁），應係指上訴人 所開立工程款發票之5 ％營業稅而言，而上訴人此請求之「 發票84,132元」明細，分別為「YKK 鋁窗」、「國產混擬土 」、「營造發票」、「太陽能發票」等材料之發票（原審卷 ㈠第49頁），依契約第7 條約定，上開材料均非由被上訴人 自行提供，故上訴人購買上開材料而支付發票之營業稅，本 屬其成本，應由其自行負擔，上訴人復自承未曾以自己名義 開立任何發票予被上訴人（原審卷㈠第113 頁），是上開發 票既非上訴人向被上訴人請領工程款而開立之發票，則上訴 人執此約定抗辯被上訴人尚應給付上開追加之「發票」金額 ，即屬無據。
⒉上訴人共列出19項扣除工作項目，被上訴人僅同意其中之「 4F前窗YKK 鋁窗37,265元」、「白鐵窗35,000元」、「瓦斯 發票1,400 元」、「5F過濾裝置2,900 元」、「2F、3F陽台 花磚3,350 元」等5 個工項，金額共79,915元不爭執，其餘 爭執工項經兩造合意送請臺北市建築師公會鑑定後列為是否 屬於瑕疵項目再予審究（詳後論述），故扣除工作項目部分 ，除被上訴人不爭執之上開5 項外，其餘14項工項是否有瑕 疵（含應施作未施作或無須施作）及修復金額為何則以附表 所示金額據為計算是否減少承攬報酬之依據，茲不於此列入 兩造增減工程款之計算基礎，即被上訴人尚應給付上訴人之 工程款金額內計算。
㈡綜上，總工程款依契約約定及兩造合意增減工項及金額計算 後，應為7,906,585 元（7,920,000+66,500-79,915 ＝7,90 6,585 ），扣除被上訴人已給付之750 萬元後，被上訴人尚 應給付上訴人之工程款為406,585 元。
七、上訴人有無如附表所示之應施作而未施作及施作瑕疵之情？ ㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或 其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民 法第492 條、第493 條第1 項、第494 條分別定有明文。 ㈡被上訴人主張：上訴人於98年1 月20日交付系爭房屋，伊入 住後，發現有附表所示之各項瑕疵，並於98年6 月5 日以存 證信函促請上訴人前來修補瑕疵，惟為上訴人拒絕等語，並 提出存證信函1 份為佐（原審卷㈠第19至20頁），上訴人並 未否認有收受上開存證信函，惟辯以：伊曾於98年6 月8 日 購買磁磚，並帶工人至現場欲修補，因被上訴人之母拒絕配 合，伊始無法施工修復云云，並提出磁磚送貨單及統一發票
為證（本院卷第13、14頁）。然為被上訴人所否認，而上訴 人雖提出其嗣後於同年月10日、11日訂購磁磚6 塊之送貨單 及統一發票為證，惟上訴人於原審就此重要之攻擊防禦方法 ，並未提出上開訂貨單及統一發票供法院審酌，且其既自稱 前於98年6 月8 日帶工人至系爭房屋欲修補時，已遭被上訴 人之母拒絕開門配合施工，而無法進入房屋修繕，衡情上訴 人在尚未與業主即被上訴人協調達成修繕共識，足以確定順 利進場維修前，豈會貿然於遭拒後逕予採購磁磚送貨修補？ 況被上訴人寄發存證信函催告上訴人修復之工程缺失及未施 作項目共計列表36項，此有存證信函附件可稽（原審卷㈠第 20頁），非僅只外牆磁磚脫落一項而已，外牆磁磚脫落部分 亦非單純修補該掉落之6 塊即得回復正常安全功用，並經鑑 定屬實（詳如後述），故上訴人縱有採購磁磚6 塊之事實， 亦不能遽認其有修復上開36項工作缺失之意思。是上訴人該 部分所辯，不足為採。另參酌被上訴人嗣後曾聲請調解兩造 間工程糾紛，上訴人亦未到場，僅以原審卷第51頁之工程款 追加減明細表催請被上訴人付清剩餘之工程款，並據此聲請 假扣押等情，有調解不成立證明書、存證信函、原法院民事 執行處通知等件可稽（原審卷㈠第13至16頁）。綜上各情， 足認被上訴人主張上訴人於收受催告定期修補瑕疵之存證信 函後，並未修補瑕疵，被上訴人乃依民法第494 條請求減少 報酬，洵非無據，應堪信採。
㈢按法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人 合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民事訴訟法第326 條第2 項前段定有明文。次按鑑定為一種調查證據方法，所 得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當 事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於 事實認定之效力，本得於訴訟進行中依同法第326 條第2 項 前段、第270 之1 第1 項第3 款規定達成指定合意或爭點簡 化協議（最高法院98年度台上字第1131號裁判要旨參照）。 上訴人興建系爭房屋究否存有被上訴人所主張之瑕疵，其瑕 疵補正或修復之金額應為若干等爭執事項，經被上訴人聲請 原審送請鑑定，並陳稱：為避免在地建築師公會成員與被告 間有私誼或相關業務往來，有失公平，故聲請高雄市建築師 公會以外之鑑定單位，即臺北市建築公會鑑定等語，上訴人 對此表示無意見（原審卷㈠第158 頁），原審乃檢附委建房 屋契約書、待鑑定項目及價額、設計圖說等件送請臺北市建 築師公會鑑定，並經該會指定鑑定人陳思蓉、趙偉業建築師 ，完成臺北市建築師公會100 年8 月30日鑑字（）鑑字 第1815號鑑定報告書，嗣上訴人對上開鑑定報告不服，於本
院聲請另送鑑定，經兩造合意，僅就附表所示編號28、29及 30項送請台南市土木技師公會重新鑑定瑕疵成因及修復金額 （本院卷第67、120 頁），並同意該28、29、30項之修復金 額以台南市土木技師公會鑑定為計算依據（本院卷第160 、 164 頁及前揭不爭執事項㈤）。前揭二份鑑定報告書鑑定結 果咸認定上訴人興建房屋有附表所列之各項瑕疵，修復所需 金額各如附表所示，本院審酌前後二次鑑定過程，均經鑑定 人會同兩造現場會勘，第一次鑑定過程之第一次會勘並協同 臺灣電力公司高雄區營業處室內線路檢測單位人員現場量測 、拍照，第二次會勘尚會同YKK 鋁窗廠商派員赴現場察查， 並以紅外線水準儀量測，並以水份計測量儀、濕度計測量儀 量測後，綜合函請鋁窗廠商、磁磚、黏著劑廠商提供之資料 ，並詳述其認定依據、分析過程；第二次就附表編號28、29 、30項鑑定部分，鑑定人除參酌既有之第一份鑑定報告、原 審判決及兩造提供之相關圖說、契約文件判讀研議外，並實 際現場會勘，就編號28項浴室滲水部分進行放水、積水檢測 是否有滲水情況及其路徑原因；另就編號29、30項外牆破損 、填縫不一及外部磁磚空殼脫落等原因，除於會勘現場左側 及正面四樓外牆作局部面積磁磚空殼敲擊，即每塊磁磚以四 角及中央五點敲擊，有二點空殼聲即判定該塊磁磚空殼（NG ），有一點空殼聲即判為半空殼（半NG），五點均無空殼聲 者為OK，再以磁磚占檢測塊數之百分比作為修復研判之根據 ，並抽驗量取磁磚勾縫寬度及依據磁磚施工規範判認空殼脫 落原因，此外另委託訴外人台灣檢驗科技股份有限公司擇房 屋左側外牆四點及四樓外牆一點施作磁磚拉拔試驗，並以檢 測報告為外牆修復方式及範圍之根據等節，有鑑定報告書二 份可憑，並據鑑定人趙偉業建築師、吳長明及張文隆土木技 師證述明確（原審卷㈠第270 至278 頁、本院卷第161 至16 5 頁），核上開鑑定過程業經鑑定人會同兩造多次現場會勘 ，並委託專業人員協助試驗，並輔以儀器檢測，且詳述所憑 依據及分析方法等，足認鑑定結果具有客觀公正性，可採為 上訴人施工缺失及所需修復金額計算之憑據。
㈣上訴人雖以：外牆磁磚僅脫落6 片（本院卷第45頁照片）， 自無全面打除重作之必要，磁磚及黏著劑皆由被上訴人所提 供，且磁磚上有脫模粉，故磁磚脫落、空殼及填縫不一等瑕 疵，均非伊施工瑕疵所致等語置辯。惟查，被上訴人提供上 訴人施工使用之磁磚及黏著劑品質先後經臺北市建築師公會 及台南市土木技師公會鑑定結果均認定被上訴人所提供之黏 著劑及磁磚符合標準；而自動燒窯的磁磚皆會使用脫模粉， 系爭房屋外牆磁磚空殼脫落主因係施工時未將於磁磚之整個
背面與黏著劑緊接所致，與磁磚含有脫模粉及黏著劑之品質 無關等情，業經鑑定人吳長明說明綦詳（本院卷第162 頁） ；又外牆磁磚橫向勾縫寬度不一，亦不符合磁磚施工規範之 標準，可併入外部磁磚空殼脫落修復作業，而在不影響美觀 及品質原則下，依現況適度調整修復範圍，則於修護之必要 性及安全性考量，修復範圍為系爭房屋正面二、三、四樓陽 台、門面、翼牆、女兒牆及左側面整面磁磚，均必須重作。 並有台南市土木技師公會鑑定報告第5 頁內容可憑。另據證 人許勝泰即販售本件黏著劑之高泰實業黏著劑公司業務員證 稱：本件黏著劑已經出來很多年了，無需拌沙，一般貼磁磚 的師傅、水泥工都知道，我送去的時候，有問他們會不會使 用，他們都說會，我就沒有交付說明書了等語（原審卷㈡第 312 至316 頁）；證人陳坤東即負責水泥施工之工人亦證： 磁磚是我的工人黏的，黏著劑只要拌水就可以了，沒什麼特 殊，一般的黏著劑本來就不需要拌泥或沙，當時我有在旁全 程觀看，過程中並沒有拌水泥或沙等語（原審卷㈠第298 至 300 頁）。是以，本件黏著劑雖以使用時不得混拌水泥或沙 ，否則將會影響其黏著度，為其特殊之施工方法，惟此一施 工方法於業界適用行之有年，且為上訴人所僱佣之現場工人 所明知，該施工方法自不因許勝泰未交付說明書而有影響。 綜上可知，被上訴人提供之磁磚、黏著劑等材料品質並無瑕 疵，被上訴人亦無指示不當之情形，附表所示編號29、30項 外牆破損及填縫不一、外部磁磚空殼脫落等瑕疵純粹係因上 訴人施工不當所致，且基於安全考量，並非僅以修復現掉落 之6 塊磁磚即可，是上訴人上開所辯各節，均非可取。八、上訴人施工若有如附表所示之瑕疵，則被上訴人主張減少承 攬報酬，有無理由？被上訴人主張應減少之報酬，數額若干 ？扣除被上訴人尚未給付之工程款，上訴人是否尚應返還被 上訴人溢付之工程款？其金額應為若干？
承上所述，上訴人施工有如附表所示之瑕疵，經催告修補後 ，並未修復，則被上訴人依前揭民法第494 條規定請求減少 承攬報酬，即屬有據。附表各項瑕疵修復金額，除編號28、 29 、30 等項目之修復金額，兩造合意另以台南市土木技師 公會鑑定金額為計算標準外（本院卷第119 、120 、125 頁 背面及前揭不爭執事項㈤），其餘附表各項次瑕疵及修復金 額，上訴人已同意無庸另行鑑定，而臺北市建築師公會之鑑 定報告係經鑑定人會同兩造及專業人員（台灣電力公司檢測 人員）、YKK 鋁窗廠商現場會勘二次，實地以儀器檢測，並 綜合函請相關廠商提供之資料，就材料、工資價格並參考本 地行情而析論認定依據，鑑定結果核屬客觀公正足為憑採，
業如前述，故附表所示各項（除編號28、29、30外）之修復 金額，應以臺北市建築師公會之鑑定金額為計算標準，總計 為448,654 元。另就編號28、29、30等項關於浴室滲水、外 牆磁磚脫落修復費用計算部分，兩造業同意按照台南市土木 技師公會鑑定報告之金額534,620 元（20000+514620＝5346 20），並加計二樓後浴室滲水4,000 元之修復費用，以上合 計附表所示各項瑕疵修復總額為987,274 元（計算式：4486 54+534620+4000＝987274），是被上訴人請求上訴人就系爭 工程施作之瑕疵應減少報酬之金額在98萬7274元範圍內，應 予准許，逾此金額所為請求，即無理由。依此計算，被上訴 人得請求上訴人返還溢領之報酬即為580,689 元（計算式： 000000-000000=580689 ）。九、綜上所述，上訴人興建系爭房屋有附表所示瑕疵，被上訴人 本於第492 條、第493 條第1 項、第494 條主張上訴人應減 少報酬於987,274 元金額之範圍內，為有理由，經扣除被上 訴人尚未給付上訴人之工程款406,585 元後，上訴人尚應返 還580,689 元（987,274-406,585 ＝580,689 ），從而被上 訴人請求上訴人應返還溢收報酬，於580,689 元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日即98年10月16日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息（原審卷㈠第35頁）之範圍內，應予准許， 其請求逾上開金額部分，不應准許。原審就超過上開應准許 部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行宣告，自有未洽，上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於應准許 部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無 違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦及訴訟資料， 核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。十、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 黃國川
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書 記 官 黃琳群
附表：
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│編號│瑕疵項目 │單位│數量│鑑定修復費│瑕疵情形 │
│ │ │ │ │用（新台幣│ │
│ │ │ │ │） │ │
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│1 │明溝不銹鋼蓋（浴室）│座 │5 │ 12,450 │未施作 │
│ │ ├──┼──┼─────┼─────┤
│ │ │座 │1 │ 2,962 │未施作 │
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│2 │5F頂層水溝ST蓋 │式 │1 │ 55,470 │未施作 │
│ │（10cm×43m ） │ │ │ │ │
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│3 │B1F 冷氣套管 │式 │1 │ 2,500 │未施作 │
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│4 │B1F 排水管出口 │式 │1 │ 1,500 │未施作 │
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│5 │區分馬路與基地 │M2 │4.6 │ 5,929 │未施作 │
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│6 │1F前小門電鎖 │座 │1 │ 2,500 │未施作 │
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│7 │1F後門所& 扶手 │座 │1 │ 2,000 │未施作 │
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│8 │1F客廳推拉門 │座 │1 │ 4,000 │未施作 │
├──┼──────────┼──┼──┼─────┼─────┤
│9 │B1迷你型沉水抽水機 │組 │1 │ 8,000 │未施作 │
│ │ │ │ │ │ │
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│10 │集水坑網狀蓋 │座 │2 │ 4,000 │未施作 │
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│11 │1F&4F 廁所扶手 │組 │2 │ 10,000 │未施作 │
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│12 │5F懸臂式吊車(200kg) │組 │1 │ 12,500 │未施作 │
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│13 │5F樓梯白鐵門牆 │座 │1 │ 32,539 │未施作 │
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│14 │5F陽台前小流理台 │座 │1 │ 2,500 │未施作 │
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│15 │加壓馬達 │座 │1 │ 5,500 │未施作 │
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│16 │通氣管網式封口 │組 │3 │ 2,592 │未施作 │
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│17 │B1F 通氣孔修改 │式 │1 │ 1,750 │未按圖施作│
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│18 │全部配電箱含電線（符│式 │1 │ 56,014 │未按圖施作│
│ │合品牌）、室內配線 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│19 │1F樓梯YKK 鋁窗 │式 │1 │ 8,143 │未按圖施作│
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│20 │3F、4F陽台玻璃 │才 │6 │ 3,300 │未按圖施作│
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│21 │1~4F後房間YKK 鋁窗 │座 │5 │ 59,000 │未按圖施作│
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│22 │5F與頂樓水塔連通管 │式 │1 │ 5,000 │未按圖施作│
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│23 │與隔壁白鐵蓋生鏽且未│m │7 │ 25,685 │ │
│ │按圖又無PC層 │ ├──┼─────┤未按圖施作│
│ │ │ │14 │ 34,870 │ │
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│24 │屋頂沒有防水隔熱施工│式 │1 │ 77,000 │未按圖施作│
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│25 │1F正門Silicon(2 次) │式 │1 │ 1,000 │需改善 │
│ │處理 │ │ │ │ │
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│26 │1F與隔壁矽膠亂塗修補│式 │1 │併入第23項│需改善 │
│ │ │ │ │計算 │ │
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│27 │1F化糞池陰井裂縫修補│式 │1 │ 350 │需改善 │
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│28 │1F~4F 浴室滲水處理 │間 │6 │ 24,000 │需改善 │
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│29 │外牆破損及填縫不一補│式 │1 │併入第30項│需改善 │
│ │修 │ │ │計算 │ │
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│30 │外部磁磚空殼脫落缺失│式 │1 │514,620 │需改善 │
│ │之原因修補 │ │ │ │ │
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│31 │4F鋁門窗修改 │式 │1 │ 1,000 │需改善 │
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│32 │2F上3F樓梯窗滲水修補│座 │1 │ 2,500 │需改善 │
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│33 │3F前間靠西窗戶滲水修│座 │1 │ 2,500 │需改善 │
│ │補 │ │ │ │ │
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│34 │3F後間靠東南窗戶滲水│座 │1 │ 2,500 │需改善 │
│ │修補 │ │ │ │ │
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│35 │5F樓梯扶手修改 │式 │1 │ 500 │需改善 │
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│36 │牆壁固定門吸盤 │組 │3 │ 600 │需改善 │
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│37 │柱子無保護層之修補加│處 │4 │本項不鑑價│需改善 │
│ │強 │ │ │ │ │
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│ 修復工程費總計：987,274元 │
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