臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度勞上字第23號
上 訴 人 徐榮發即大榮機油行
訴訟代理人 徐毓隆
吳澄潔律師
被 上訴 人 徐華盈
訴訟代理人 尤中瑛律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國101 年9 月
5 日臺灣屏東地方法院100 年度勞訴字第17號第一審判決提起上
訴，本院於102 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾壹萬貳仟肆佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係45年3 月2 日出生，自62年 3 月24日起受僱於上訴人，擔任外務員，迄100 年6 月30日 止，工作年資合計38年3 月又7 天。被上訴人曾於100 年6 月17日向上訴人表示自請退休，並自100 年7 月1 日起生效 。被上訴人退休前每月薪資為新台幣（下同）7 萬2000元， 而兩造勞雇關係，依行政院勞工委員會87年12月31日公告 台勞動一字第059605號函釋，自88年1 月1 日起適用勞動基 準法（下稱勞基法），被上訴人自88年1 月1 日起至100 年 6 月30日止之工作年資合計12年6 月，應以13年計，依勞基 法第55條第1 項第1 款規定，退休金為26基數，故上訴人應 給付被上訴人退休金187 萬2000元（即72,000元×26）。另 加計上訴人尚未給付被上訴人100 年6 月份之薪資7 萬2000 元，合計上訴人應給付被上訴人194 萬4000元。爰依兩造僱 佣契約、勞基法第53條、第55條之規定，聲明求為判決：㈠ 上訴人應給付被上訴人194 萬4000元，及自起訴狀繕本送達 翌日即100 年7 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔 保，請准為假執行之宣告。
於本院主張：被上訴人請求退休金之工作年資，自88年1 月 1 日起至100 年6 月26日止，共12年5 月又26日，退休金基 數為25。
二、上訴人則以：被上訴人自62年3 月24日起至76年9 月21日止 之雇主，雖係上訴人，但自76年9 月22日起，其雇主已非上
訴人。縱令上訴人係被上訴人之雇主，惟被上訴人於100 年 6 月17日表示自100 年7 月1 日起退休，違反勞基法第15條 第2 項、第16條第1 項第3 款，應於退休30日前預告之規定 ，亦不生自請退休之效力，不得請求退休金。又訴外人元發 有限公司（下稱元發公司）於76年9 月22日設立迄今，均由 被上訴人擔任負責人，並為被上訴人投保勞工保險，故被上 訴人自76年9 月22日起實係受聘於元發公司，並非受僱於上 訴人。退萬步言，被上訴人請求退休金縱有理由，惟其每月 所領之7 萬2000元中，有補貼退休金1 萬元、元發公司股利 1 萬8000元、加班費2000元部分，均應自平均工資內剔除。 故其「平均工資」僅為4 萬2000元。又其「退休金基數」依 最高法院89年度台上字第42號判決意旨，工作年資在勞基法 施行前已15年者，勞基法施行後之工作年資每滿1 年僅應按 勞基法給與1 個基數，並非被上訴人所主張之2 個基數，被 上訴人請求退休金之工作年資，自88年1 月1 日起至100 年 6 月26日止，共12年5 月又26日，退休金基數為12.5。且上 訴人在90年12月25日，為被上訴人向南山人壽保險股份有限 公司（下稱南山保險公司）投保「10年期還本終身保險」（ 下稱系爭保險），以此滿期之保險金給付，作為支付予被上 訴人之退休金，保險費均由上訴人繳納，已於100 年12月25 日期滿，被上訴人選擇自100 年12月25日起，每年領取保險 金12萬3000元，至死亡為止，該保險金總額已超過被上訴人 請求之194 萬4000元，上訴人主張以該保險金抵充作為被上 訴人之退休金給付，被上訴人之退休金請求亦屬無據等語， 資為抗辯。聲明求為判決：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費 用由被上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為 假執行之宣告。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人194 萬4000元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即民國100 年7 月28日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及 其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上 訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，堪予採信：
㈠上訴人於57年9 月1 日獨資設立大榮機油行，址設屏東縣屏 東市○○路000 號，迄今均以煤油零售（行業代號：482911 ）為業，有財政部稅務入口網資料附卷可稽。依據行政院勞 工委員會87年12月31日公告（87）台勞動一字第059605號函
釋，上訴人所雇之勞工，自上開公告日起即有勞基法之適用 。上開公告日之前，兩造並無「台灣省工廠工人退休規則」 、「台灣省礦工退休規則」之適用，上訴人亦無自訂退休規 則，兩造亦無協議如何給付退休金。
㈡被上訴人在其本籍地彰化縣大村鄉○村村○○路00號之戶籍 「職業」欄登記為「大榮機油行外務員」；於63年3 月5 日 遷入上訴人戶籍內，其「職業」欄亦記載為「大榮機油行外 務員」；於73年3 月15日遷居屏東縣屏東市○○路000 巷0 ○00號，戶籍登記之職業亦記載為「大榮機油行外務員」。 有戶籍謄本附卷可稽。被上訴人自62年3 月24日起至76年9 月21日止為上訴人所雇用。（76年9 月22日起由何人雇用， 兩造有爭執。見本院卷第235 頁）
㈢被上訴人係45年3 月2 日出生，自62年3 月24日起開始工作 ，至100 年6 月26日止，工作年資合計38年3 月又3 天。自 88 年1月1 日起，至100 年6 月26日止，工作年資合計12年 5 月又26天。上訴人為被上訴人之叔叔。有戶籍謄本附卷可 稽。
上訴人之妻徐黃玉鳳每月發給被上訴人7 萬2000元。若上訴 人有給付薪資之義務，則100 年6 月份被上訴人工作至26日 止，其薪資為6 萬2400元。
上訴人之妻徐黃玉鳳係元發公司之會計。
被上訴人曾於100 年6 月17日以退休申請書向上訴人之妻徐 黃玉鳳為自請退休之意思表示，並表示自100 年7 月1 日起 退休。上訴人曾於100 年6 月30日以存證信函回復被上訴人 之退休申請。有退休申請書、存證信函附卷可稽。 ㈣上訴人非屬勞工保險條例規定之雇用5 人以上強制投保單位 。上訴人未曾為被上訴人投保勞工保險。
被上訴人自70年3 月24日起加入勞工保險，在94年6 月以前 均以「屏東縣汽車駕駛員職業工會」為勞工保險之投保單位 。自94年6 月22日起改以元發公司為投保單位，至100 年7 月21日止，經元發公司予以辦理退保。有勞工保險申報表附 卷可稽。
元發公司於76年9 月22日設立登記，址設高雄市○○○路00 0 號。名義上之董事為被上訴人，另名義上之股東為被上訴 人之妻徐邱素燕、上訴人、上訴人之妻徐黃玉鳳、上訴人之 子徐耀鴻。被上訴人及其妻徐邱素燕僅是掛名之董事、股東 ，實際並無出資。有公司登記卡附卷可稽。
㈤上訴人於90年12月25日，為被上訴人向南山保險公司投保「 10年期還本終身保險」（保單號碼Z000000000 ，即系爭保 險），要保人及被保險人均為被上訴人，10年之保險費共計
240 萬2190元，給付保險費方式是由上訴人、徐黃玉鳳或元 發公司開立之支票給付南山保險公司，已經於100 年12月25 日期滿，自100 年12月25日起，被上訴人選擇每年領取保險 金12萬3000元，至死亡為止。有系爭保險保單附卷可稽。五、兩造爭執之事項為：
㈠若上訴人係被上訴人之雇主，則被上訴人於100 年6 月17日 向上訴人表示自100 年7 月1 日起退休，違反勞基法第15條 第2 項、第16條第1 項第3 款，應於退休（終止勞動契約） 30日前預告上訴人之規定，有無發生自請退休之效力？ ㈡上訴人是否為被上訴人之雇主？僱傭期間為何？上訴人是否 應給付被上訴人100 年6 月份（26天）之薪資6 萬2400元？ ㈢若上訴人為被上訴人之雇主，被上訴人已合法自請退休，被 上訴人可請求若干退休金？平均工資為何？退休金基數為何 ？
㈣系爭保險之保險費是由何人支付？上訴人是否可以系爭保險 金抵充應給付予被上訴人之退休金？
六、關於若上訴人係被上訴人之雇主，則被上訴人於100 年6 月 17日向上訴人表示自100 年7 月1 日起退休，違反勞基法第 15條第2 項、第16條第1 項第3 款，應於退休（終止勞動契 約）30日前預告上訴人之規定，有無發生自請退休之效力部 分，經查：
㈠按勞基法第15條規定：「特定性定期契約期限逾3 年者，於 屆滿3 年後，勞工得終止契約。但應於30日前預告雇主（第 1 項）。不定期契約，勞工終止契約時，應準用第16條第1 項規定期間預告雇主（第2 項）。」第16條規定：「雇主依 第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左 列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10 日前預告之。二、繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前 預告之。三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之（第1 項）。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請 假外出。其請假時數，每星期不得超過2 日之工作時間，請 假期間之工資照給（第2 項）。雇主未依第1 項規定期間預 告而終止契約者，應給付預告期間之工資（第3 項）。」從 上規定可知，雇主、勞工各自終止勞動契約，均有預告期間 之規定，其目的係為使勞雇雙方有準備之時間，維護雙方之 權益，其性質當屬相同，故勞雇雙方各自違反預告期間之規 定，是否有效，應做相同之解釋，始為合理。查雇主終止勞 動契約，違反預告期間之規定，依勞基法第16條第3 項之規 定，僅生雇主應給付預告期間之工資而已，並非終止勞動契 約不生效力。故基於衡平原則，勞工終止勞動契約，若違反
預告期間之規定，自不應解為終止勞動契約不生效力，仍應 認已生終止勞動契約之效力。（最高法院93年度台上字第25 21號判決參照）故本件被上訴人於100 年6 月17日向上訴人 表示自100 年7 月1 日起退休，雖違反勞基法第15條第2 項 、第16條第1 項第3 款，應於退休（終止勞動契約）30日前 預告上訴人之規定，仍應認已生自請退休之效力。上訴人主 張被上訴人違反強制規定，應屬無效云云，自不足採。至最 高法院93年度台上字第1823號、94年度台再字第2 號判決， 認勞工自請退休違反預告期間之規定為無效等語。查該判決 並非判例，尚無拘束本件之效力，附此敘明。
㈡又依勞基法第15條、第16條之規定，關於勞雇雙方各自終止 勞動契約違反預告期間之規定時，僅規定雇主違反時應給付 預告期間之工資，未規定勞工違反時生何種義務。似有漠視 雇主權益之嫌。惟本院認此若非立法上之疏漏，即係立法政 策故意不予規定，應由立法解決。亦並此敘明。七、關於上訴人是否為被上訴人之雇主，雇用期間為何，上訴人 是否應給付被上訴人100 年6 月份（26天）之薪資6 萬2400 元部分，經查：
㈠被上訴人於100 年6 月17日向上訴人之妻徐黃玉鳳提出退休 申請書，其上記載：「職徐華盈自民國六十二年三月二十四 日至一○○年六月三十日止，任職於大榮機油行已逾三十餘 年。因無法簽屬（按此係誤字，應為署）公司勞動契約書。 又年歲已長且患多項慢性病，身體已無法再勝任工作，請准 依勞動基準法第五十三條之1 、2 規定，於民國一○○年七 月一日申請退休。職徐華盈中華民國一○○年六月十七日」 。而上訴人於100 年6 月30日以屏東民生路000248號存證信 函回復被上訴人稱：「台端於民國一百年六月十七日向公司 提出退休申請，本人於六月二十一日回國並同意辦理，依勞 基法第十五、十六條第三點規定：繼續工作三年以者，於三 十日前預告之。距離退休尚有一段時間，台端卻於六月二十 三早上在進行點交前，即無故擅離職守至今，原本負責的工 作亦丟下不管，嚴重影響公司營運，台端也將公司的手機關 機或不接使公司無法與你聯絡，請於函到二天內回公司上班 ，並辦理貨品點交與職務交接程序，以免爭訟。」有上開退 休申請書及存證信函附卷可稽（原審卷第8-9 頁）。查被上 訴人在該退休申請書上，已明確表示伊在「大榮機油行」已 任職30餘年，乃申請退休之旨。而「大榮機油行」係上訴人 所獨資經營者，已如前述（不爭執事項㈠），且上訴人於上 開存證信函亦明確表示同意被上訴人辦理退休，並請被上訴 人遵守30日預告期間，而命被上訴人於函到2 日內回來上班
、辦理點交、交接等語，足見上訴人確係被上訴人之雇主， 並有指揮監督被上訴人之權利，堪予認定。至上開退休申請 書及存證信函，雖均有言及「公司」二字，惟我國人民法律 知識不足，常將「企業行」、「商行」等誤為「公司」，況 上開退休申請書僅言及「大榮機油行」，與存證信函均未言 及「元發公司」，若被上訴人當時係受僱於「元發公司」， 上訴人豈會以私人身分發存證信函於被上訴人，同意被上訴 人辦理退休之理。故尚不能以上開退休申請書及存證信函， 均有言及「公司」二字，即認被上訴人之雇主為元發公司， 而非上訴人。
㈡又上訴人自承被上訴人自62年3 月24日起至76年9 月21日止 係上訴人所雇用。雖另辯稱：上訴人獨資經營之大榮機油行 營業額未達法定報稅額，未申報營業稅、營利事業所得稅， 未曾申報支薪予被上訴人，亦未曾為被上訴人辦理勞工保險 ，且自94年8 月8 日起全部職員已退保，無任何職員。自76 年9 月22日元發公司設立時起，被上訴人即擔任該公司唯一 董事，並自94年6 月22日起由該公司為被上訴人投保勞工保 險。被上訴人之子徐碩甫曾證稱，有一段時間，與被上訴人 在元發公司設址地上班。元發公司之職員林惠如，於原審法 院100 年度訴字第19號陳鶴松向上訴人請求給付退休金事件 中亦證稱，被上訴人有處理元發公司之出貨及發票事宜。受 被上訴人指派工作之陳鶴松，其出入高雄港提貨所持之通行 證，亦係元發公司所申請，其所駕車輛，亦無一輛為大榮機 油行所有。上訴人之妻徐黃玉鳳，於原審亦證稱，被上訴人 任職於元發公司，伊發薪資於被上訴人。被上訴人在屏東縣 政府勞工局調解時，亦主張元發公司是由兩造共同經營，故 被上訴人自76年9 月22日元發公司成立時起，已改受聘於元 發公司，並非受僱於上訴人云云。惟此為被上訴人所否認。 經查：
1.上訴人已自承元發公司係其所投資而設立者。而該公司於76 年9 月22日設立登記，址設高雄市○○○路000 號。名義上 之董事（兼股東）為被上訴人，另名義上之股東為被上訴人 之妻徐邱素燕、上訴人、上訴人之妻徐黃玉鳳、上訴人之子 徐耀鴻。被上訴人及其妻徐邱素燕僅是掛名之董事、股東， 實際並無出資等情。為兩造所不爭，並有公司登記卡附卷可 稽。已如前述。足見元發公司係上訴人所投資經營者，被上 訴人僅是掛名之董事（兼股東），並未投資元發公司，依情 理言，並不可能經營該公司，或與投資之上訴人共同經營。 蓋若係兩造共同經營元發公司，豈有被上訴人向上訴人申請 退休，而上訴人發函同意其辦理退休之理，故縱被上訴人在
勞工局調解時，曾說元發公司是由兩造共同經營云云，亦尚 難以此訴訟外不符事理之陳述，為被上訴人不利之認定。 2.原審法院100 年度訴字第19號陳鶴松向上訴人請求給付退休 金事件，經上訴本院後，本院已以101 年度勞上易字第25號 判決，認定上訴人係陳鶴松之雇主，應給付退休金確定，有 該判決附卷可稽。上訴人主張被上訴人指派陳鶴松工作，益 證被上訴人係受僱於上訴人，否則受被上訴人指派工作之陳 鶴松，豈會是受僱於上訴人。又陳鶴松既係受僱於上訴人， 其出入高雄港提貨所持之通行證，縱係元發公司所申請，其 所駕車輛，縱無一輛為大榮機油行所有，亦不能以此推論被 上訴人係受僱於元發公司。
3.又上訴人獨資經營之大榮機油行，其營業額若干，有無申報 營業稅、營利事業所得稅，報稅時有無申報支薪予被上訴人 ，及是否曾為被上訴人辦理勞工保險，其全部職員是否業已 退保。元發公司是否為被上訴人投保勞工保險等。雖可作為 判斷被上訴人之雇主究係何人之佐證，但不能作為認定之唯 一證據，蓋上開事項均屬稅捐及勞保之業務，並非兩造勞雇 關係存在之必要條件，上訴人是否遵守稅捐及勞保各種法令 之規定，據實陳報稅捐、辦理勞保，並非被上訴人所可左右 。此可由上訴人自承其雇用被上訴人期間，亦未為被上訴人 投保勞工保險，獲得佐證。故尚難以上訴人獨資經營之大榮 機油行，營業額未達法定報稅額，未申報營業稅、營利事業 所得稅，未曾申報支薪予被上訴人，亦未曾為被上訴人辦理 勞工保險，且自94年8 月8 日起全部職員已退保。被上訴人 自94年6 月22日起由元發公司為被上訴人投保勞工保險等情 。即認上訴人自76年9 月22日起即非被上訴人之雇主。 4.元發公司係上訴人所投資經營者，被上訴人僅是掛名之董事 （兼股東），並未投資經營元發公司，而係受僱於上訴人， 受上訴人之指揮監督，已如前述，則被上訴人縱曾於上訴人 投資經營之元發公司地址上班，處理元發公司之出貨、發票 事宜，亦僅係受雇主上訴人之指揮監督下所為，此種情形， 尚不違於情理。故被上訴人之子徐碩甫縱曾證稱，有一段時 間，其與被上訴人曾在元發公司設址地上班。及元發公司之 職員林惠如，於原審法院100 年度訴字第19號陳鶴松向上訴 人請求給付退休金事件中縱亦證稱，被上訴人有處理元發公 司之出貨及發票事宜云云。亦不足以認定上訴人自76年9 月 22日起即非被上訴人之雇主。
5.另上訴人之妻徐黃玉鳳，於原審雖亦證稱，被上訴人任職於 元發公司，是由伊發薪資於被上訴人云云，惟查徐黃玉鳳為 上訴人之配偶，所證難免偏頗，已難採信。且徐黃玉鳳受理
被上訴人退休之申請，申請書上已載明被上訴人係任職於上 訴人之大榮機油行，並非記載任職於元發公司，徐黃玉鳳竟 將之轉交於上訴人，由上訴人發函通知被上訴人同意其辦理 退休，足見徐黃玉鳳所證，與事實不符，不足採信。 6.又本院函請財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局、高雄市國 稅局（下均稱國稅局）提供被上訴人歷年綜合所得稅之資料 、及提供元發公司歷年營業稅、所得稅之資料，國稅局僅能 提供96年至100 年之資料，而從被上訴人96年至100 年各年 度之綜合所得稅之核定書、及元發公司之營業稅、所得稅資 料觀之，被上訴人在96年至99年間，均未領取元發公司之薪 資，100 年則有領取薪資26萬3400元，但被上訴人未自動申 報，而是由國稅局予以核定，核定結果，因退稅更多，並未 通知被上訴人等情。有國稅局101 年12月25日南區國稅屏縣 ○○○0000000000號函、101 年12月28日南區國稅屏縣二字 第0000000000號函、101 年12月3 日、101 年12月11日南區 國稅屏縣二字第0000000000、0000000000號函及各附件附卷 可稽。足見被上訴人96年至99年間，絕非受僱於元發公司， 否則元發公司豈有不向國稅局申報被上訴人領薪之理。至10 0 年度之核定書中，雖有元發公司之薪資所得，但該核定書 並未通知被上訴人，被上訴人並不知情，迨其於訴訟中得知 後，已以存證信函通知國稅局，否認該項薪資所得，有國稅 局檢附之該存證信函附卷可稽，足見100 年度核定書中該薪 資所得，亦難採信。是上訴人辯稱被上訴人自76年9 月22日 起至100 年6 月26日離職時止，雇主已由上訴人改為元發公 司云云，不足採信。
㈢綜上所述，上訴人不但自62年3 月24日起至76年9 月21日止 ，係被上訴人之雇主，且自76年9 月22日起至100 年6 月26 日被上訴人工作最後一日止，亦係被上訴人之雇主，堪予認 定。上訴人既係被上訴人之雇主，即應給付被上訴人100 年 6 月1 日至26日之薪資，該薪資為6 萬2400元，為兩造所不 爭。故被上訴人請求上訴人給付100 年6 月份之薪資6 萬24 00元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應 予駁回。
八、關於若上訴人為被上訴人之雇主，被上訴人已合法自請退休 ，被上訴人可請求若干退休金，平均工資為何，退休金基數 為何部分，經查：
㈠按勞工工作25年以上者，得自請退休，勞基法第53條第2 款 定有明文。查上訴人係被上訴人之雇主，僱傭期間自62年3 月24日起至100 年6 月26日止，被上訴人之工作年資合計為 38年3 月又3 天，已符自請退休之要件，且已合法自請退休
而生效，均如前述，上訴人自應給付退休金。
㈡按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿 1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與 一個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計 ；滿半年者以1 年計。二、……（第1 項）。前項第1 款退 休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資。」「勞 工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資 遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算； 當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇 雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退 休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」，勞基法第 55條第1 項第1 款、第2 項、第84條之2 分別定有明文。查 被上訴人係請求給付適用勞基法後，自88年1 月1 日起至10 0 年6 月26日止，工作年資合計12年5 月又26天之退休金， 依上開規定計算，其退休金基數為25，（即工作年資12年基 數為24，另5 月又26日不滿半年以半年計，基數為1 ，共25 ）。上訴人辯稱，依最高法院89年度台上字第42號判決意旨 ，工作年資在勞基法施行前已15年者，勞基法施行後之工作 年資每滿1 年僅應按勞基法給與1 個基數，並非被上訴人所 主張之2 個基數，被上訴人請求退休金之年資，自88年1 月 1 日起至100 年6 月26日止，共12年5 月又26日，退休金基 數為12.5云云，與上開規定不符。且最高法院89年度台上字 第42號判決，該案之勞工，在未適用勞基法之工作年資部分 ，亦得請求退休金，與本件被上訴人，在未適用勞基法之工 作年資部分，不得請求退休金不同，不得比附援引，故上訴 人此部分所辯不足採取。
㈢上訴人之妻徐黃玉鳳每月發給被上訴人薪資7 萬2000元，至 少已1 年以上之久，為兩造所不爭（本院卷第235 頁）。惟 徐黃玉鳳證稱該7 萬2000元中，有補貼退休金1 萬元、元發 公司股利1 萬8000元、加班費2000元等語。而被上訴人申報 其96年度至100 年度之綜合所得稅時，均自動申報獲取元發 公司之股利，100 年度亦申報獲得元發公司股利25萬8831元 ，有其申報書附卷可稽（證物袋），並自承每月除領取7 萬 2000元外，並未另領取股利，（本院卷第235-236 頁），足 見徐黃玉鳳證稱該7 萬2000元中，有補貼元發公司股利1 萬 8000元等語，堪予採信，該元發公司股利1 萬8000元，顯無 勞務之對價性，即非被上訴人因工作而獲得之報酬，並非工 資，應不得計入平均工資以計算退休金，亦堪予認定。被上 訴人辯稱未曾領取元發公司之股利云云，查被上訴人若真未 領取該股利，豈有歷年均主動申報有該股利所得之事實，所
辯顯不足採。另徐黃玉鳳證稱該7 萬2000元薪資中，有補貼 退休金1 萬元、加班費2000元云云，為被上訴人所否認，又 無其他佐證可資證明，已難採信。且加班費亦係因工作所獲 得之報酬，即係工資，自不得予以排除。故被上訴人之平均 工資應為5 萬4000元（72,000元－18,000元＝54,000元）， 堪予認定。上訴人主張平均工資為4 萬2000元，被上訴人主 張為7 萬2000元，均不足採。
㈣被上訴人之平均工資為5 萬4000元，退休金基數為25，已如 前述，則上訴人應給付被上訴人之退休金為135 萬元（5,40 00元×25）。被上訴人逾此部分之請求為無理由。另加計上 訴人應給付100 年6 月份之薪資6 萬2400元，合計應給付被 上訴人141 萬2400元。
九、關於系爭保險之保險費是由何人支付，上訴人是否可以系爭 保險金抵充應給付予被上訴人之退休金部分，經查： 上訴人辯稱：上訴人與被上訴人已達成協議，以系爭保險滿 期之保險金給付，作為支付被上訴人之退休金等語。並舉系 爭保險之承辦人即證人黃建豐為證。惟此為被上訴人所否認 。查證人黃建豐於原審到庭證稱：伊去向上訴人要保，結果 上訴人介紹被上訴人投保，才會跟被上訴人簽約。上訴人告 訴伊說，要幫被上訴人投保，系爭保險要給被上訴人，因為 有些企業有這種習慣幫員工投保，保險利益歸員工。上訴人 告訴伊說，他要幫被上訴人買系爭保險，沒有講其他理由等 語（原審卷第216 、217 頁），足見上訴人為被上訴人投保 系爭保險時，並未言明以系爭保險滿期之保險金給付，作為 支付被上訴人之退休金，上訴人上開所辯，自不足採。 上訴人上開所辯，既不足採，則系爭保險之保險費是由何人 支付，自無審究之必要。
十、綜上所述，被上訴人依據僱傭契約及勞基法規定，訴請上訴 人給付退休金及薪資共141 萬2400元，及自起訴狀繕本送達 翌日即100 年7 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。原審就上開應准許部分判命上訴人如數給 付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分上訴。至上開不應 准許部分，原審予以准許，尚有違誤，上訴意旨，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判駁回被上訴人該 部分之訴。
十一、本判決事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌 後，認與判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書 記 官 鄭翠芬