臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度重上字第18號
上 訴 人 張雲龍
訴訟代理人 王叡齡律師
陳建誌律師
上 訴 人 吳柔嫻（原名吳芸甄）
被 上訴 人 太平洋國際渡假村股份有限公司
法定代理人 魏佩英
訴訟代理人 楊靖儀律師
林慶雲律師
侯勝昌律師
黃光宇律師
複 代理 人 陳裕文律師
上列當事人間因請求給付權利金等事件，對於民國99年11月29日
臺灣屏東地方法院98年度重訴字第5 號第一審判決提起上訴，本
院於102 年1 月2 日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命上訴人張雲龍遷還地上物超過如附圖編號A16、A17 、C1、C2、C3、C4、D9、D10 、D11 、D12 所示部分；㈡命上訴人吳柔嫻遷讓返還及命金錢給付超過新台幣玖拾肆萬伍仟元本息部分，並該被廢棄金錢給付部分之假執行宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部份外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人吳柔嫻未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第38 6 條所列各款情形，此部分准依被上訴人之聲請為一造辯論 判決。
二、被上訴人主張：伊前將坐落屏東縣恆春鎮鼻子頭段47-19 、 47-22 、49-17 、50-4、50-5地號土地上包括門牌號碼屏東 縣恆春鎮南灣里○○路000 號房屋在內之43間小木屋及1 間 鐵皮頂棚車庫及1 間牌樓（下稱系爭地上物），委託原審共 同被告海天休閒股份有限公司（下稱海天公司）經營，委託 經營期間自民國95年5 月1 日起至98年4 月30日止，共計3 年。海天公司自96年5 月1 日起未依約給付權利金，並由蕭 世宏代表擅將經營權轉讓與上訴人吳柔嫻，系爭地上物現遭 吳柔嫻、張雲龍占用，伊因海天公司違約，業於96年11月22 日終止契約。而系爭地上物係久洋營造股份有限公司（下稱
久洋公司）所承造，伊於94年間承租系爭地上物，並於95年 11月及96年3 月先後購得其中10間小木屋（如附圖編號A16 、A17 、C1、C2、C3、C4、D9、D10 、D11 、D12 所示，下 稱系爭10間小木屋），自得依民法第767 條第1 項之規定， 請求上訴人返還該小木屋；其餘地上物既係伊所承租，伊自 得依民法第962 條之規定，請求上訴人返還該地上物。又吳 柔嫻自96年5 月1 日起即占用系爭地上物，依民法第179 條 之規定，伊得請求吳柔嫻返還不當得利。爰求為判決：㈠吳 柔嫻、張雲龍應自如附圖所示坐落屏東縣恆春鎮鼻子頭段47 -19 、47-22 、49-17 、50-4、50-5地號土地上43輛露營車 及門牌號碼屏東縣恆春鎮○○路000 號建物遷出，並將上開 土地、建物及露營車返還被上訴人。㈡吳柔嫻應給付被上訴 人新台幣（下同）600 萬元及法定遲延利息。㈢前項聲明， 願供擔保請准宣告假執行（其餘未繫屬本院部分不予載述） 。
三、上訴人抗辯：
張雲龍則以：被上訴人並非系爭地上物之所有人，亦未舉證 證明有事實上處分權或占有權源；且系爭地上物係屬不動產 而非動產，其中未辦保存登記部分，縱依被上訴人所稱其已 購得十間，然事實上處分權非得類推適用民法第767 條物上 請求權之規定等語，資為抗辯。
吳柔嫻未到庭，依其所提書狀則以：被上訴人同意蕭世宏將 系爭地上物轉讓與伊經營，伊於97年5 月間即將經營權讓與 張雲龍，未再参與經營，亦未占用系爭地上物，自無不當得 利可言等語，資為抗辯。
四、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人吳柔嫻、張雲龍應自 坐落屏東縣恆春鎮鼻子頭段47-19 、47-22 、49-17 、50-4 、50-5地號土地上如附圖所示編號A1-A17、B1-B6 、C1-C10 、D1-D12之43輛露營車及門牌號碼屏東縣恆春鎮○○路000 號建物遷出，並將上開建物及露營車返還被上訴人；上訴人 吳柔嫻應給付被上訴人248 萬0633元，及自99年3 月20日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決，上訴人不服 ，張雲龍提起上訴請求：㈠原判決不利於張雲龍部分廢棄。 ㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。吳柔嫻提起上訴 請求㈠原判決不利於吳柔嫻部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明： 上訴駁回（按：原審就被上訴人請求蕭世宏、黃陳瓊珠即花 月生活館給付權利金部分，為被上訴人勝訴之判決，業經確 定；原審就被上訴人請求吳柔嫻返還不當得利，判決被上訴 人敗訴部分，未據聲明不服而確定）。
五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人與原審共同被告海天公司、蕭世宏、黃陳瓊珠即花 月生活館訂有合約，將系爭地上物委託海天公司經營。 ㈡系爭地上物為43間小木屋（其中如附圖編號C9、C5、C6、C7 、C8所示5 間小木屋有辦理稅籍登記，門牌號碼為屏東縣恆 春鎮南灣里○○路000 號）、1 間牌樓（如附圖編號C10 所 示）及1 間鐵皮頂棚車庫（如附圖編號D4所示）。 ㈢除附圖編號C9所示之控制室並未設置輪胎且未以水泥或磚塊 架高外，其餘小木屋均以水泥或磚塊架高，並裝置輪胎，但 輪胎有無設置，均不影響小木屋之結構或使用。六、本院判斷：
㈠被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人返還系爭10間 小木屋，有無理由？
⒈系爭10間小木屋是否係久洋公司所承造並由被上訴人購得？ ⑴被上訴人主張其委託海天公司經營之系爭地上物，係久洋公 司所承造，伊先向久洋公司承租，嗣於95年11月及96年3 月 伊向久洋公司購買系爭10間小木屋，吳柔嫻未到庭爭執，張 雲龍雖予否認，惟據久洋公司函謂：本公司於92年間有在系 爭土地上興建43棟移動式木屋及門牌號碼屏東縣恆春鎮南灣 里○○路000 號房屋，其位置及面積詳如附圖所示（即系爭 地上物）。本公司於94年間將系爭地上物出租與太平洋國際 渡假國際股份有限公司（下稱太平洋公司），租期至101 年 5 月31日，並於95年申報營利事業所得稅時，將該移動式小 木屋列入長期投資之科目，及列入長投財產目錄。本公司曾 於95年11月及96年3 月，各將五棟木屋出售與太平洋公司， 出售木屋十棟分別為附圖上之A16 、A17 、C1、C2、C3、C4 、D9、D10 、D11 、D12 等情，有久洋公司函及所附資產負 債表暨長投財產目錄、租賃契約書暨統一發票、移動式木屋 買賣契約書暨統一發票足稽（本院卷二第9 頁以下）。 ⑵張雲龍對於久洋公司函文及附件形式上真正不爭執，但辯稱 ：不足以證明系爭10棟小木屋係久洋公司興建而原始取得。 惟據證人陳箍證稱：（提示原審卷二第114 頁所附陳箍於91 年7 月就50-5地號所簽租約，租期至96年10月1 日），我是 有將土地租給章啟光，土地沒有地上物，只有出租土地而已 ，出租後就由承租人「發落」（台語即處置之意），C 、D 區照片之建物是承租人章啟光租用土地後所興建的。房屋稅 是太平洋公司繳納的（以地主陳箍名義辦理稅籍登記，見本 院卷一第124 頁）。租期96年10月1 日至101 年9 月30日之 土地租賃契約書是與太平洋公司簽訂。租給海天渡假村是從 98年10月2 日開始租到103 年10月2 日止，地上物我不管，
海天渡假村說他要自己跟太平洋公司處理，我只有出租土地 而已等語（本院卷二第71頁以下）；及證人即就47-19 地號 土地代為簽約之王昭和媳婦，亦即王壬辰之配偶林金蘭證稱 ：（提示原審卷一第235 至238 頁所附租賃契約書）92年簽 訂租賃契約書上乙方是墾丁休旅車渡假村，但負責人魏佩英 沒有出面簽約，實際上是與章啟光簽約，出租土地的時候， 土地上沒有建物，是章啟光後來興建的。96年與太平洋公司 的租賃契約書是我簽訂的，是章啟光出面和我談的。98年6 、7 月間因為水電費沒有繳納，我發現不是太平洋公司在經 營，而是海天渡假村在經營，是一位姓「蕭」的人在經營， 我寄存證信函說要解除契約，要求3 個月清除地上物，但公 司沒有清除，一直到98年10月張雲龍來找我承租，就出租給 張雲龍，契約書只有寫出租土地，沒有出租建物等語（本院 卷二第77頁以下）。參之吳柔嫻於原審陳述：伊係與蕭世宏 於96年4 月簽約經營海天渡假村，伊於97年5 月間已將經營 權讓渡給張雲龍，因蕭世宏未依約處理換約手續，亦未支付 租金給太平洋公司，太平洋公司不知情而未向地主支付租金 ，故地主於97年7 月及98年10月間分別出租予海天渡假村等 語（原審卷一第268 至269 頁、本院卷一第10頁背面）。徵 之張雲龍自承與地主盧信義、盧進元、陳箍、王壬辰簽訂租 賃契約書（本院卷一第62-2頁），租約上均載明租賃物為土 地，並無承租地上物之約定，有土地租賃契約書可稽（原審 卷一第274 頁以下），足認地主先後於91年間、92年間將土 地出租於章啟光建屋，於96年間將土地出租予被上訴人，被 上訴人並與陳箍約定由其負責繳納房屋稅，嗣因被上訴人委 託經營之原審被告海天公司未支付租金、水電費，地主遂於 98年將土地出租予張雲龍，但僅出租土地，並無出租地上物 ，張雲龍並向地主陳箍表示會與被上訴人公司處理地上物事 宜甚明。而上訴人對於久洋公司係被上訴人公司之關係企業 ，及章啟光係被上訴人法定代理人魏佩英之配偶，均不爭執 ，且魏佩英係被上訴人名義上負責人，被上訴人總經理林景 睿是向章啟光報告關於吳柔嫻與蕭世宏間經營渡假村之協議 ，業經林景睿於基隆地檢署98年度偵字第1661號詐欺案偵查 中證述明確（原審一第14頁），是章啟光既向地主承租土地 建屋，且96年改由被上訴人向地主承租土地，被上訴人並將 地上物委由海天公司經營，倘認系爭地上物並非久洋公司所 承造，並出租於被上訴人，且由被上訴人購得其中10間小木 屋，則被上訴人於96年向地主承租土地時，何以約定房屋稅 由其繳納？地主先後與被上訴人及張雲龍簽約時，何以僅出 租土地而未出租地上物？陳箍於98年出租土地予張雲龍時，
何以表示地上物伊不管？張雲龍何以表示要自行與被上訴人 處理？足徵久洋公司與被上訴人所述系爭地上物係久洋公司 所承造，嗣出租於被上訴人公司，租賃期間由被上訴人向久 洋公司購得10間小木屋等情，應屬實情。張雲龍辯稱其向地 主承租土地，係連同地上物一併承租，被上訴人並非系爭10 間小木屋之所有人云云，不足採信。
⑶張雲龍雖以：久洋公司函文固稱「本公司於民國92年間．． 等土地上興建43棟移動式木屋及門牌號碼屏東縣恆春鎮南灣 里○○路000 號之房屋」，惟所謂「屏東縣恆春鎮○○○里 ○路000 號之房屋」乃是附圖編號C9、C5、C6、C7及C8等五 間小木屋，若再加上43棟移動式木屋，則其總數共有48間， 遠超出兩造在原審所為爭執之系爭房屋；若果確為久洋公司 所興建之財產，又豈會連財產總數尚且會計算錯誤；被上訴 人一再陳稱久洋公司為其關係企業，則其之函文自會偏袒被 上訴人云云為辯。惟查，久洋公司函雖稱其興建「43棟小木 屋及○○路000 號房屋」，惟據其函文載明地上物位置及面 積詳如附圖所示，而附圖所示地上物有45標的物，係包括43 間小木屋（其中如附圖編號C9、C5、C6、C7、C8所示5 間小 木屋有辦理稅籍登記，門牌號碼為屏東縣恆春鎮南灣里○○ 路000 號）、1 間牌樓（如附圖編號C10 所示）及1 間鐵皮 頂棚車庫（如附圖編號D4所示），為兩造所不爭（本院卷二 第126 頁）（按：本院勘驗現場後，兩造始明白屏東縣恆春 鎮南灣里○○路000 號房屋係爭訟43間小木屋中之其中五間 ，而原先列為43間小木屋中之附圖C10 及D4，並非小木屋， 而係牌樓與鐵皮頂棚車庫，但因屬被上訴人起訴請求之範圍 ，業經被上訴人更正事實上陳述）。而久洋公司函文稱其興 建「43棟小木屋及○○路000 號房屋」，應係因本院依被上 訴人聲請所函詢之事項記載「43棟小木屋及○○路000 號房 屋」之故，然久洋公司函既已說明其興建之地上物位置及面 積詳如附圖所示，自不因其函文中記載「43棟小木屋及○○ 路000 號房屋」之用詞，而推翻系爭地上物確為其所承造， 並出租予被上訴人，且由被上訴人購得系爭10間小木屋事實 之認定。
⑷張雲龍雖否認久洋公司所提買賣契約書及統一發票係小木屋 之出售證據，並辯稱：被上訴人既於94年5 月1 日承租小木 屋至101 年5 月31日，豈會疊床架屋購買10間木屋。且既然 第一筆買賣在95年11月1 日，那為何同年月3 日開立的統一 發票上所載之租金仍然是和94年5 月1 日所簽訂的房屋租賃 契約上金額均同為15萬元，而未依比例減少云云。惟先承租 再購買，並非交易上之異常現象，且久洋公司於95年11月3
日開立記載租金為15萬元之統一發票，其上係記載「小木屋 94年11月份租金」」、「小木屋94年12月份租金」，並非指 95年11月1 日初次出售五間小木屋後之其餘租金為15萬元（ 本院卷二第17頁），張雲龍執此抗辯久洋公司並未出售被上 訴人小木屋，顯無足取。張雲龍另以：被上訴人提出自101 年6 月1 日開始的租約，其上租金固然減為11萬5000元，但 其標的物仍為「恆春鎮○○路000 號小木屋」，但間數並未 載明，且被上訴人明知其已長時間無法使用系爭房屋，又豈 會再支付租金。故該租賃契約書顯係被上訴人與久洋公司通 謀之文件云云，惟久洋公司確已將地上物出租予被上訴人， 業如上述，雙方於101 年6 月1 日續訂之租約，雖僅記載標 的物為「恆春鎮○○路000 號小木屋」，而未記載間數，但 不影響渠等有租賃關係之事實。且被上訴人雖知無法使用系 爭地上物，但其就地上物既與上訴人有訟爭，其再支付租金 ，並非無實益。張雲龍此部分所辯亦無可取。
⑸林金蘭固曾證述：（與海天渡假村土地租賃契約書第10條約 定期滿乙方於租賃期間原有地上物（含往後乙方所建設地上 物）所有權、經營權歸乙方所有，原有地上物指何物？）地 上物是指土地上原有的建物，因為太平洋國際渡假村股份有 限公司3 個月沒有拆除，所以依約定由我們處理云云，惟其 嗣後就法官詢問98年與海天渡假村簽訂租約事時，發現其先 前誤以為法官係詢問有關與太平洋公司間租約之第10條約定 而為上開陳述，乃就「為何98年與海天渡假村所簽租約第10 條會就地上物約定」乙節，更正陳述為：因為海天承租的時 候，表示太平洋公司所建的建物已經很爛，海天渡假村表示 要重建，所以有第10條的約定，是指海天渡假村要重建的部 分，約定期滿歸海天渡假村所有等語（本院卷二第82頁）， 張雲龍猶執林金蘭更正前之陳述為抗辯，亦不足取。 ⑹張雲龍雖辯稱：系爭小木屋並非動產，而係定著物，屬不動 產，未辦理登記，縱為上訴人所購得，其事實上處分權非可 類推適用民法第767 條物上請求權之規定云云。惟查，系爭 地上物除如附圖編號C9所示之控制室，並未設置輪胎且未以 水泥或磚塊架高外，其餘小木屋均以水泥或磚塊架高，並裝 置輪胎，但輪胎有無設置，均不影響小木屋之結構或使用之 事實，業經本院現場勘驗無訛，有勘驗筆錄及現場照片可稽 ，並為兩造所不爭（本院卷二第125 頁以下、第156 頁）， 據林金蘭證述：小木屋的輪子用途是避免颱風來淹水，要架 高房子用的，輪子不能滑動，要移動需要用吊車等語（本院 卷二第79頁），是系爭10間小木屋既可使用吊車移動，應係 動產，而非屬定著物，張雲龍所辯不足採。從而系爭10間小
木屋既係被上訴人向久洋公司所購得，自屬被上訴人所有。 ⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段及中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應 就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明， 應認原告之請求為有理由。張雲龍占有被上訴人所有之系爭 10間小木屋，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉 證責任。惟張雲龍辯稱其向地主承租土地，係連同地上物一 併承租云云為不足採，業如前述，其既未舉證證明之，則被 上訴人主張張雲龍無權占有系爭10間小木屋，依上開規定， 請求張雲龍返還，即屬有據。
⒊按主張他人無權占有其所有物，而請求返還，須以他人現無 權占有為前提，倘對於非現占有人請求返還，應認其請求為 無理由。查吳柔嫻辯稱：伊早在97年5 月間將經營權讓渡予 張雲龍，並未實際占有使用系爭上物等語，核與張雲龍陳述 ：（吳柔嫻是否在97年5 月間就把經營權讓給你？）這是不 得已的情形，因為吳柔嫻欠我錢，所以才把經營權讓給我。 （吳柔嫻於97年5 月間把經營權讓給上訴人張雲龍後，是否 就沒有占有系爭標的物及土地？）是的等語（本院卷一第21 0 至211 頁）。是以吳柔嫻於97年5 月間將經營權讓給張雲 龍後，既未再占有系爭地上物，被上訴人本於所有權，請求 吳柔嫻遷讓返還系爭10間小木屋，自屬無據。 ㈡被上訴人依民法第962 條之規定，請求上訴人遷讓返還其餘 小木屋、鐵皮頂棚車庫及牌樓，有無理由？
按民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪 為要件，此觀民法第962 條前段規定即明。所謂占有之侵奪 ，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全 部或一部移入自己之管領而言。是占有人必其占有物被侵奪 ，始得行使占有物返還請求權。查被上訴人主張：伊所租用 之地上物，委託海天公司經營，海天公司自96年5 月1 日起 未依約給付權利金，擅自將經營權轉讓與吳柔嫻，該地上物 現遭吳柔嫻、張雲龍占用等情。是吳柔嫻使用被上訴人所租 用之地上物，既係經海天公司交付而取得占有，自非不法， 吳柔嫻再交付張雲龍占有，亦難謂其占有係出於侵奪。從而 被上訴人本於占有物返還請求權，請求上訴人返還其所租用 之其餘小木屋、鐵皮頂棚車庫及牌樓，自無可取。 ㈢被上訴人得否請求吳柔嫻返還不當得利？
⒈吳柔嫻雖辯稱：伊曾經對蕭世宏提起刑事告訴，於偵訊中檢 察官有傳訊證人即被上訴人總經理林景睿，據林景睿證述渠
負責此事，對於蕭世宏找人進來經營渡假村，渠有同意蕭世 宏找人進來經營渡假村，因而為不起訴處分（基隆地檢署98 年度偵字第1661號），被上訴人嗣後提起本件訴訟，竟稱未 同意將系爭地上物轉讓予伊經營，顯然自相矛盾等語。被上 訴人則稱：依伊與海天公司95年簽訂之「經營管理合約第6 條第2 項「未經甲方（被上訴人）書面同意，乙方（海天公 司）不得將房屋全部或一部轉租、分租、贈與、頂讓、抵押 、出借或以其他變相方法由他人使用」之約定，如海天公司 要轉讓經營權，應徵得伊之書面同意，但海天公司並未提出 伊之書面同意。而林景睿證述同意蕭世宏找人，是指可以找 股東入股經營，不是同意將渡假村整理經營權轉讓給他人等 語。經查，吳柔嫻自陳：96年4 月間，伊與蕭世宏約定由其 承受經營海天休閒會館，伊於簽約後改名為海天休閒渡假村 （原審卷一第92至93頁），惟吳柔嫻並未提出被上訴人同意 之書面，且林景睿於基隆地檢署係證述：蕭世宏係與吳柔嫻 簽完協議書後才告知伊，增加新股東伊有同意，分期買渡假 村部分伊並未同意，伊有跟蕭世宏說與海天公司間的合約不 會變更，至於蕭世宏找何人入股，伊不會干涉等語（原審卷 二第14頁），不足以證明被上訴人有同意吳柔嫻承受經營之 事實。吳柔嫻執此所為抗辯不足取。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且占有他人 承租之土地，亦屬侵害他人承租土地租賃權，被害人非不得 請求返還相當於租金之利益。查，被上訴人將小木屋委託海 天公司經營，依約海天公司未經被上訴人書面同意，不得將 經營權轉讓給他人。而海天公司未經被上訴人書面同意而由 蕭世宏代表將經營權轉讓給吳柔嫻，既如前述，則吳柔嫻占 有系爭地上物，對被上訴人而言，即非有正當權源，不得對 抗被上訴人。又海天公司既違反契約第6 條約定，則被上訴 人依契約第7 條之約定（原審卷一第25頁），於96年11月22 日終止與海天公司間之委託經營管理合約，洵屬有據。茲因 被上訴人終止契約後，吳柔嫻仍占用系爭地上物，致被上訴 人於96年11月22日終止契約後，未能收回系爭地上物使用收 益，則吳柔嫻於占用期間，即受有相當於租金之利益，致被 上訴人受有損害，被上訴人自得請求吳柔嫻返還不當得利。 又依被上訴人向久洋公司承租系爭地上物之每月租金為15萬 元（本院卷一第149 頁）。又吳柔嫻於97年5 月間將經營權 讓與張雲龍後，即未占有系爭地上物，業經張雲龍陳述如前 ，參之張雲龍與地主盧信義、盧進元簽訂租賃契約書之日期
為97年6 月2 日（原審卷一第287 至289 頁），從而被上訴 人得請求吳柔嫻給付96年11月22日至97年月5 月份共計6 月 又9 日所受相當於租金之不當利益合計為94萬5000元（1500 00×(6+9/30)=945000 ）。
⒊張雲龍嗣雖改稱：伊係自98年11月開始占用系爭地上物，亦 即登記為合夥人時開始，因為時間很久了，伊之前所說的時 間都要更正云云，惟張雲龍自承其已向地主陳箍承租恆春鎮 鼻子頭段50-5地號土地與地上物即附圖編號C2至C10 及D1至 D8，向地主王壬辰承租同段47-19 地號土地與地上物即編號 Al至A17 ，向地主盧信義、盧進元承租同段4722地號土地與 地上物即附圖編號B1至B6等語（本院卷一第62-2頁），而張 雲龍與盧信義、盧進元所簽訂之租賃契約書，其上記載之簽 約日期為97年6 月2 日（原審卷一第287 至289 頁），顯非 自98年11月始占用系爭地上物。是張雲龍事後翻異前詞不足 為吳柔嫻不利之認定。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條第1 項規定，請求張 雲龍應返還系爭10間小木屋，即屬有據；請求吳柔嫻應返還 系爭10間小木屋，洵屬無據。被上訴人本於民法第962 條之 規定，請求上訴人返還其餘地上物，均屬無據，不應准許。 被上訴人本於不當得利之規定，請求吳柔嫻給付，請求之金 額在94萬5000元及自被上訴人原審準備書㈢狀繕本送達翌日 即99年3 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算利息範圍 內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原 審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文 第二項所示。至上開應准許部分，原審判命張雲龍遷讓返還 ，並無違誤；命吳柔嫻給付，理由雖有未當，惟結論則相同 ，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決各該部分不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防 禦方法，於判決結果不生影響，不再逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條 第1 、2 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
書 記 官 張寶花
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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