臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭民事判決 九十年度虎簡字第二二三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 李枝青
被 告 丁○○
己○○
戊○○
乙○○
丙○○
兼右三人
訴訟代理人 庚○○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
被告應就如附表所示四筆土地，分別以雲林縣西螺地政事務所於民國三十五年七月三十日螺字第○四七七七○號、第○四七七七一號、第○四七七七二號及民國三十五年七月三十一日螺字第○四七七六九號收件，並分別於同日所為設定之抵押權（權利價值均為新臺幣壹佰伍拾元），辦理繼承登記。
被告應就前開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、原告訴之聲明︰
二、事實摘要︰
㈠原告主張，如附表所示四筆土地應有部分均為四十二分之三，為原告甲○○所有 （以下簡稱「系爭土地」），緣訴外人李反分別於民國三十五年七月三十日及同 年月三十一日提供系爭土地共四筆供擔保向被告等人之被繼承人林寶分別借款臺 幣一百五十元，並各於同日向雲林縣西螺地政事務所申請抵押權登記，收件為螺 字第○四七七七○號、第○四七七七一號、第○四七七七二號及螺字第○四七七 六九號，均分別於同日登記完畢，債權存續期間自民國二十九年九月十八日起至 民國三十年九月十七日止，而被告等人之被繼承人林寶於日治時期昭和二十年四 月十七日即民國三十四年四月十七日死亡，其中繼承人之一林啟聰與被繼承人林 寶同日死亡，又另一繼承人林淑貞亦於訴訟繫屬前二、三年死亡，林淑貞之繼承 人為其子女乙○○、丙○○（林淑貞之夫先於林淑貞死亡前死亡），自應承受債 權人及抵押權人之地位，被告等人既未就上開抵押權辦理繼承登記，迄今亦未實 行抵押權，其債權已於民國四十五年九月十六日因時效完成而消滅，抵押權亦於 債權罹於時效後五年間不行使消滅，為此本於所有權之作用，請求被告等人應就 系爭土地四筆辦理上開押抵權登記，並塗銷系爭抵押權設定登記等語。 ㈡被告則以，林啟聰與林寶是同日死亡，林啟聰當時唸高中未娶妻生子，林淑貞於 本件訴訟繫屬前二、三年死亡，林淑貞之夫較早死亡，林淑貞生前收養子女二人 為乙○○、丙○○，另一姊妹本名林富子，為他人所收養，更名為陳黃淑美；因 系爭土地四筆雖抵押債權不多，但是系爭土地價值較高，且設定抵押權時，一百 五十元之價值相當大，可以買一分多的地，自借款以來也未向債務人請求給付利
息，希望能與原告協商補償和解等語，資為抗辯（被告庚○○○於本件言詞辯論 終結後始提出答辯狀，未及供本件審理斟酌，附此敘明）。三、法院之判斷：
㈠按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款及第七 款分別定有明文。本件原告起訴係以被告庚○○○、丁○○二人為被告，因被繼 承人林寶之繼承人尚有被告戊○○、乙○○、丙○○、己○○等四人，原告即於 本院審理中追加被告戊○○、乙○○、丙○○、己○○四人為被告，經被告庚○ ○○、丁○○、己○○三人同意在卷，依前揭條文規定，應予准許；又按繼承人 自繼承開始，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上一切權利、義務；另因繼 承、強制執行、公用徵收、或法院之判決，於登記前已取得不動產者，非經登記 ，不得處分其物權，民法第一千一百四十八條前段及同法第七百五十九條足資參 照。是原告於本院審理中追加：「被告應就如附表所示四筆土地，分別以雲林縣 西螺地政事務所於民國三十五年七月三十日螺字第○四七七七○號、第○四七七 七一號、第○四七七七二號及民國三十五年七月三十一日螺字第○四七七六九號 收件，並分別於同日所為設定之抵押權（權利價值均為新臺幣壹佰伍拾元），辦 理繼承登記。」殊無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭條文，應予准許， 合先敘明。
㈡次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力 ；又人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第七百五十八條及第六條分別定 有明文。經查，本件系爭四筆土地上之抵押權，乃分別於民國三十五年七月三十 日及同年月三十一日辦妥設定登記，抵押權人為訴外人林寶，此有原告提出之土 地登記謄本在卷可稽；然訴外人林寶業於日治時期昭和二十年四月十七日即民國 三十四年四月十七日死亡，亦有原告提出戶籍謄本附卷足憑。準此，系爭土地四 筆分別於民國三十五年七月三十日及同年月三十一日所辦妥之抵押權設定登記， 洵難遽認確屬已於日治時期昭和二十年四月十七日即民國三十四年四月十七日已 死亡之訴外人林寶親自所為，亦無由訴外人林寶委任他人代為辦理設定登記之可 能。是以，系爭土地上所設定如附表所示之抵押權登記，是否依法成立而發生效 力，實有疑義，質言之，因抵押權人林寶於設定抵押權登記時已經死亡，故系爭 土地四筆上所設定之抵押權登記，依法即無存在而生效力之可能。 ㈢復按法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律 上見解之拘束，系爭土地四筆上所設定之抵押權登記既經本院認定不生效力，原 告本於所有權之作用，即得主張塗銷系爭四筆土地上之各該抵押權登記，職是之 故，本件原告依所有權之作用，主張抵押債權已於民國四十五年九月十六日因時 效完成而消滅，抵押權亦於債權罹於時效後五年間不行使消滅等情，請求命為如 其聲明所示判決之本旨，即與本院認定之結果並無不符，尚難謂為本件乃就當事 人未聲明之事項為判決（最高法院二十六年渝上字第三五○號判例意旨參照）。 綜上，系爭四筆土地上之各該抵押權既不存在，則抵押權登記之繼續存在，自係 對原告之所有權造成妨害，從而，原告本於所有權排除侵害之作用及繼承之法律 關係，求為如其聲明所示之判決，即屬於法有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日 臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭 法 官 劉定安
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。右正本證明與原本無異。
書記官 蔡哲文
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日~F0
~T32
┌────────────────────────────────────────────────┐
│系爭土地附表 │
├─┬────────────────┬───┬────┬────┬───────────────┤
│編│ 土 地 坐 落 標 示 地 號 │ 地 目│ 面 積 │設定之權│設定抵押權收件、登記日期及文號│
│號│ │ │ │利範圍 │ │
├─┼────────────────┼───┼────┼────┼───────────────┤
│一│雲林縣西螺鎮○○段五二○之五地號│ 建 │一四五平│四十二分│民國三十五年七月三十日螺字第○│
│ │ │ │方公尺 │之三 │四七七七二號 │
├─┼────────────────┼───┼────┼────┼───────────────┤
│二│雲林縣西螺鎮○○段五二○之六地號│ 建 │一三九平│四十二分│民國三十五年七月三十日螺字第○│
│ │ │ │方公尺 │之三 │四七七七一號 │
├─┼────────────────┼───┼────┼────┼───────────────┤
│三│雲林縣西螺鎮○○段五二○之七地號│ 建 │四二五平│四十二分│民國三十五年七月三十日螺字第○│
│ │ │ │方公尺 │之三 │四七七七○號 │
├─┼────────────────┼───┼────┼────┼───────────────┤
│四│雲林縣西螺鎮○○段五二○之八地號│ 建 │一一二平│四十二分│民國三十五年七月三十一日螺字第│
│ │ │ │方公尺 │之三 │○四七七六九號 │
└─┴────────────────┴───┴────┴────┴───────────────┘