違反藥事法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,101年度,986號
KSHM,101,上訴,986,20130122,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第986號
　　上　訴　人
　　即　被　告　林志強
　　選任辯護人　侯重信　律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度
訴字第373 號中華民國101 年6 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第32547 號，及臺灣嘉義
地方法院檢察署檢察官移送併辦（101 年度撤緩偵字第67號），
，提起上訴，及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦（101
年度偵字第5499號）、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦
（101 年度偵字第1364號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林志強無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林志強前因違反藥事法案件，經臺灣嘉 義地方法院檢察署以100 年度偵字第4405號為緩起訴處分， 現仍在緩起訴期間內。被告林志強為「尚大行」（址設高雄 市○○區○○街0 巷0 號3 樓之2 ）之負責人，明知美國「 GAIA HERBAL LABORATORIES公司」所販售之減肥膠囊含有SI BUTRAMINE （諾美婷）西藥成分，未經核准不得輸入、販賣 ，竟基於輸入、販賣禁藥之故意，自民國99年間起，以每顆 膠囊新臺幣（下同）10元之代價，向「GAIA HERBAL LAB-OR ATORIES 公司」購買含有SIBUTRAMINE （諾美婷）西藥成分 之減肥膠囊至少39,000顆，並委由不知情之「新大誠鐘源有 限公司」代為辦理報關手續，將上開含有SIBUTRAMINE （諾 美婷）西藥成分之減肥膠囊輸入我國。被告林志強再以每顆 膠囊15元之價格，接續販售予吳美蓉（另為緩起訴處分）所 經營之「康富藥品企業股份有限公司」（址設臺南市○○區 ○○路○段0000號，以下稱「康富公司」），由吳美蓉委由 不知情之包裝業者包裝成每盒30顆之紙盒裝「媚力源膠囊食 品」，再以每盒1,600 元之價格販賣予順眾藥局（負責人張 進安另為不起訴處分）、三鐵藥局（負責人楊思寬另為不起 訴處分）、廣興藥局（負責人蕭子貞另移轉管轄）。嗣經臺 東縣衛生局人員於100 年3 月4 日前往臺東市○○路○段00 0 號廣興藥局價購「媚力源膠囊食品」1 盒，經送行政院衛 生署食品藥物管理局檢驗結果，檢出SIBUTRAMINE （諾美婷 ）西藥成分，復經檢察官指揮高雄市政府警察局楠梓分局、 內政部警政署電信警察隊第三中隊，於100 年9 月22日9 時 35分前往「尚大行」（即被告住處）、「康富公司」執行搜



索，當場在「尚大行」扣得扣得膠囊8,435 顆、進口報單2 張，並在「康富公司」扣得膠囊300 顆、「媚力源膠囊食品 」包裝盒3,100 個、估價單7 張、統一發票影本2 張。復經 通知張進安、楊思寬到案說明，張進安、楊思寬分別主動提 出「媚力源膠囊食品」16盒、23盒，因而查獲。因認被告林 志強有犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌，及同法第83 條第1 項之販賣禁藥罪嫌，其以一行為同時觸犯上開2 罪名 ，為想像競合犯，請從一重處斷云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條 、第156 條第2 項定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足 以認定犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第31 05號、53年台上字第2750號判例參照）。三、本件公訴人認被告林志強涉有前開藥事法第82條第1 項之輸 入禁藥罪嫌，及同法第83條第1 項之販賣禁藥罪嫌，無非係 以被告林志強坦承有進口及販賣上開減肥膠囊無誤，且經證 人吳美蓉、張進安、楊思寬、蕭子貞證述甚詳，又衛生局人 員前往「廣興藥局」價購「媚力源膠囊」，及警方在「康富 公司」扣得之「媚力源膠囊」，及張進安、楊思寬主動提供 之「媚力源膠囊」，經鑑定結果，均含有並有SIBUTRAMINE （諾美婷）西藥成分，有高雄市政府衛生局100 年8 月12日 高市衛藥字第0000000000號函、臺東縣衛生局100 年8 月4 日東衛食藥字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管 理局檢驗報告書（FDA 研字第0000000000號、100.10.13.FD A 研字第0000000000號）、紙盒裝「媚力源膠囊」外觀照片 等在卷可稽為其論據。
四、訊據上訴人即被告林志強固供承有輸入及販賣上開「媚力源 膠囊」等事實不諱，惟堅詞否認有何違反藥事法犯行，辯稱 ：這些東西是我進口沒錯，但是我不知道裡面含有禁藥成分 ；當時我有將樣品送衛生署及華友科技公司化驗，並無含西 藥成份，准許之後才能進口，但進口之後我沒有再送驗，報 關進來就開始賣，那些東西我都是從美國同一批進口的，當 時進口是5 種名稱，但都是同樣的成分，有些人退回來，但 我不知道為何有些驗出禁藥成分，有些沒有驗出西藥成分等 語。
五、經查：
㈠被告林志強坦承有輸入及販賣上開含有西藥成分之「媚力源 膠囊」之事實不諱，核與證人張進安即順眾藥局負責人、證



人楊思寬即三鐵藥局負責人、證人蕭子貞即廣興藥局負責人 於警詢中之證述、證人吳美容即康富公司負責人於警詢、偵 查時之證述相符，並有高雄市政府衛生局100 年8 月12日高 市衛藥字第0000000000號函、臺東縣衛生局100 年8 月4 日 東衛食藥字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理 局FDA 研字第0000000000號檢驗報告書、經濟部商業司商業 登記資料查詢、公司資料查詢、中華電信股份有限公司通聯 記錄查詢系統查詢結果、免用統一發票收據、華友科技顧問 股份有限公司檢驗報告、電信警察第三中隊扣押筆錄、扣押 物品目錄表（上均見偵影六卷第4 頁至第33頁、第55頁至第 61頁）、原審法院核發之搜索票、電信警察隊第三中隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局楠梓分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府衛生局藥商、化妝品 商抽查紀錄表（上均見偵影三卷第18頁至第34頁）、高雄市 政府警察局楠梓分局扣押物品清單、查獲現場照片、AW/BC/ 00/U490/1249號進口報單、估價單、統一發票（見偵影七卷 第2 頁至第5 頁、第13頁至第18頁）、行政院衛生署食品藥 物管理局101 年1 月31日FDA 食字第0000000000號函暨檢附 資料在卷可憑（同上卷第29頁至第87頁）；佐以於順眾藥局 、三鐵藥局、康富公司查扣之媚力源膠囊，經高雄市政府衛 生局抽查上開膠囊送交行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後 ，均含有諾美婷西藥成分，亦有高雄市政府衛生局100 年9 月26日高市衛藥字第0000000000號函暨檢附高雄市政府衛生 局抽查藥物封袋（見偵影七卷第6 頁、第7 頁）、行政院衛 生署食品藥物管理局100 年10月13日FDA 研字第0000000000 號函暨檢附檢驗報告書在卷可證（見偵影六卷第109 頁至第 111 頁），此部分事實，均堪認定，先此敘明。 ㈡然本件應審究者，則為被告是否明知「媚力源膠囊」含有諾 美婷西藥成分而輸入進而販賣？或被告有無應注意能注意而 疏未注意，因過失輸入及販賣含有諾美婷西藥成分之媚力源 膠囊？茲分述如下：
⒈被告固於原審101 年6 月7 日審理時供稱：對起訴事實及 併辦事實，我認罪。因為這確實是我從國外買進來的，然 後將其賣給藥局，抽檢出有西藥後，我就回收停賣了等語 （見原審訴字卷第40頁），被告上開所謂「對於犯罪事實 認罪」之真意，是否承認明知上開「媚力源膠囊」有西藥 成份而輸入及販賣？此從被告於警詢及偵查中均否認知悉 「媚力源膠囊」含有諾美婷西藥成分，供稱：我是以正常 程序來申請進口，我也很無辜。向衛生署申請媚力源時， 我要先跟美國廠商拿工廠證明，裡面有寫成份，也會寄樣



品給我，我自己寄去衛生署，衛生署許可後寄給我進口證 明，我才能請美國廠商進口。所以在這環節上，我都是依 正常程序辦理，現在覺得很無辜等語（見偵影六卷第85頁 ），嗣於原審審理時固供稱：「我認罪」，但同時供稱： 「因為這確實是我從國外買進來的，然後將其賣給藥局， 抽檢出有西藥後，我就回收停賣了等語（見原審訴字卷第 40頁），而原審問及何以不知上游廠商之聯絡方式？被告 答稱：「因為我想都化驗過了，應該沒問題。」等語（見 原審訴字卷第42頁），足證被告於原審之答辯重點仍然否 認「明知」，亦即被告係信任美國上游廠商所提供之樣品 及衛生署檢驗後核發之許可書證，認為該些食品膠囊沒有 問題，才辦理進口，然進口販賣後，經衛生主管機關抽驗 結果，發現該膠囊含有西藥成份，被告即收回並停止販賣 ，足認被告於原審時所謂之「認罪」，係指承認本案膠囊 係其自國外輸入，然後販賣給下游商家而言，並不包括明 知膠囊含有諾美婷之西藥成份在內。故被告於原審審理時 所稱「我認罪」之語，應不足以證明被告已經自白犯罪， 原審認定被告已經坦承不諱，似係未斟酌全部卷證資料致 生誤會。
⒉被告經營之尚大行曾於99年11月8 日向行政院衛生署申請 膠囊產品查驗登記，當時曾檢附原廠於1 年內簽發之原料 成份含量正本、影本各1 份及原裝完整樣品1 份（即媚力 源膠囊食品），經衛生署審核結果認為屬於食品管理，亦 即不含西藥成份，而核發許可書函，有查驗登記申請書、 新案作業程序單與行政院衛生署書函在卷可稽（見偵影七 卷第30頁至第33頁），且尚大行於99年11月11日檢送媚力 源膠囊樣品，委託台北縣華友科技顧問股份有限公司檢驗 是否含西藥成份，經該公司檢驗結果不含西藥成份，亦不 含諾美婷成份，有該公司出具之檢驗報告5 份在卷足憑（ 見偵一卷第55頁至第59頁）。準此，被告於輸入膠囊之前 既已先向美國上游廠商索取樣品，分別送請公家及私人單 位檢驗，檢驗結果並無西藥成份，始著手向上游廠商訂購 及辦理報關進口，足見被告相信媚力源膠囊未含西藥成份 始放心輸入販賣，因而被告辯稱其辦理進口前曾經申請檢 驗，並不知事後進口之媚力源膠囊含有西藥成份等語，與 常理並無違背之處，自難僅以被告於媚力源膠囊進口後未 再取樣送請檢驗，即認被告「明知」事後進口之膠囊含有 西藥成份。
⒊本案輸入之減肥膠囊是美國人民「保羅」來台推銷，被告 透過朋友認識「保羅」，被告認為銷路不錯乃向其訂購，



因只交易1 次，故未將其有關資料留存，事後雖透過朋友 亦無法找到「保羅」，因而無法向「保羅」追究或索賠， 此乃情非得已，尚難以此推定被告「明知」進口之膠囊含 有西藥成份。
⒋被告林志強於99年10月16日將其自外國廠商販入之艾美膠 囊，以每盒2,600 元之價格，販售予址設嘉義市○區○○ ○路000 號新宏祥藥局之負責人賴蕊，嗣於100 年5 月13 日經警前往該藥局查扣該「艾美膠囊」，送驗結果亦含諾 美婷西藥成份，有該檢驗報告在卷足憑（見影嘉併A 警卷 第12頁正、反面），而該膠囊係屬被告輸入之樣品，被告 曾將樣品抽樣送請華友科技公司檢驗，結果均未含西藥成 份，未料販賣給新宏祥藥局之該「艾美膠囊」樣品仍檢驗 出諾美婷成份，可見被告將樣品送驗結果雖未驗出西藥成 份，但因不可能將所有輸入之膠囊全部送檢驗，僅能抽樣 送驗，仍無法保證其餘未檢驗之膠囊不含西藥成份，否則 ，不可能該批樣品已送驗，事後卻仍驗出未送驗之樣品卻 含西藥成份，益徵被告對此結果無法控制及理解。 ⒌被告於100 年2 月20日同時進口之5 種膠囊，名稱分別為 「儷美膠囊」、「艾晉美膠囊」、「纖塑美膠囊」、「媚 力源膠囊」、「艾美膠囊」，但該5 種膠囊之成份事實上 均相同，此有進口報單、行政院衛生署之輸入錠狀（膠囊 狀）食品明細表所載成份在卷足憑（見本院卷第90頁至第 95頁），然該5 種膠囊事後由行政院衛生署檢驗結果，「 儷美膠囊」、「艾晉美膠囊」、「艾美膠囊」均未含西藥 成份，而「纖塑美膠囊」含有N-Desmethylsibutramine（ 分子量265 ）西藥成份，「媚力源膠囊」含SIBUTRAMIN E （諾美婷）成份，被告同一批輸入之上開5 種膠囊並非全 部含有西藥成份，如被告明知上開被驗出有西藥成份之膠 囊原本就含有西藥成份，為何同時輸入之上開另3 種膠囊 卻未含西藥成份，且在被告之「尚大行」查獲之8,435 顆 媚力源膠囊均不含有諾美婷西藥成分，有行政院衛生署食 品藥物管理局檢驗報告在卷可證（見偵影六卷第111 頁） ，可見被告對於輸入之膠囊含有西藥成份，並不知情，且 無法注意輸入之膠囊有無含西藥成份，因無法全部送檢驗 ，抽樣檢驗結果仍有失誤之情形，倘被告果真要輸入含有 西藥成份之膠囊，為何部分輸入之膠囊卻未含西藥成份而 被退貨，而造成被告之損失，被告卻不向上游廠商請求賠 償，豈不違反常情！足見被告並非明知而輸入及販賣含有 西藥成份之膠囊，應可認定。
㈢至於下游商家或藥局負責人吳美蓉、張進安、楊思寬、蕭子



貞等人，其中吳美蓉係向被告批購媚力源膠囊，然後經包裝 之後轉售給張進安、楊思寬、蕭子貞等人，彼等與被告均不 知膠囊中含有諾美婷成份，上開證人之證詞，自不能證明被 告明知媚力源膠囊含有諾美婷成份，而無從為被告「明知」 有諾美婷成份而故意輸入及販賣之證明。
㈣按刑法過失犯之處罰，以應注意、能注意而疏未注意為構成 要件。本件被告於100 年2 月20日輸入上開5 種膠囊，既已 於輸入前先向美國上游廠商索取樣品，分別送請公家及私人 單位檢驗，檢驗結果並無西藥成份，始著手向上游廠商訂購 及辦理報關進口，被告相信膠囊未含西藥成份始放心輸入及 販賣，而該5 種膠囊之成份事實上均相同，未料該5 種膠囊 事後由行政院衛生署檢驗結果，「儷美膠囊」、「艾晉美膠 囊」、「艾美膠囊」均未含西藥成份，而「纖塑美膠囊」含 有分子量265 西藥成份，「媚力源膠囊」含諾美婷成份，被 告同一批進口之上開膠囊並非全部含有西藥成份，被告要如 何知悉含有西藥成份？被告雖輸入後未再送請檢驗，但因無 法全部送檢驗，抽樣檢驗結果仍有失誤之情形發生，被告又 應如何注意？可見本件無法苛責被告如何盡注意之義務，被 告並無過失可言，應可認定。
㈤綜上所述，足見被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持 之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查 無其他積極證據足資證明被告有何明知禁藥而輸入及販賣之 犯行，被告被訴輸入禁藥及販賣禁藥罪自屬不能證明。六、原判決未予詳查，遽為被告林志強論罪科刑之判決，即有未 恰。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決予以撤銷改判，並另為被告無罪之判決。七、退併辦部分：
㈠移送併辦意旨：
⒈臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度撤緩偵字第67號移送併 辦意旨略以：被告林志強於99年10月16日將其自外國廠商 販入之艾美膠囊以每盒2,600 元（併辦意旨書誤載為26,0 00元）之價格，販售予址設嘉義市○區○○○路000 號新 宏祥藥局之負責人賴蕊，嗣後經驗出該艾美膠囊含有諾美 婷西藥成份，因認被告林志強涉犯藥事法第82條第3 項、 第83條第3 項之過失輸入及販賣禁藥，且與本案為同一案 件，爰請併予審理云云。
⒉臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度偵字第5499號移送併辦 意旨略以：被告林志強明知美國「GAIA HERBAL LABORATO RIES公司」所販售之「纖塑美膠囊（SENSOMAY CAPSULES 」含有N-Desmethylsibutramine（分子量265 ）西藥成分



，係Sibutramine 之類緣物，應依藥事法之規定向行政院 衛生署申請辦理查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始 得輸入、販賣，竟基於輸入、販賣禁藥之犯意，以39萬元 ，向美國「GAIA HERBAL LABORATORIES公司」購買「纖塑 美膠囊」39,000顆，並於100 年2 月20日委由不知情之「 新大誠鐘源有限公司」代為辦理報關手續，將上開纖塑美 膠囊輸入我國。被告林志強再由其員工黃荃科（另為不起 訴處分）於101 年8 月初，以每盒700 元之價格，販售予 陳國禮（另為不起訴處分）所經營之「久連企業有限公司 」（址設嘉義市○區○○○街00號），陳國禮於101 年8 月底，再以每盒1,000 元之價格販賣予陳俊男（另為不起 訴處分）所經營之弘安藥妝生活館有限公司。嗣經嘉義市 政府衛生局將纖塑美膠囊送行政院衛生署食品藥物管理局 檢驗後，發現含有含有分子量265 西藥成分，因認被告林 志強涉犯藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之輸入及販 賣禁藥，且與本案為同一案件，爰請併予審理云云。 ⒊臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第1364號移送併辦 意旨略以：被告林志強明知美國「GAIA HERBAL LABORATO RIES公司」所販售之減肥膠囊含有N-Desmethylsibutrami ne（分子量265 ）西藥成分，未經許可不得輸入、販賣， 竟基於輸入、販賣禁藥之故意，自民國99年底起，以向該 公司購買含有N-Desmethylsibutramine（分子量265 ）西 藥成份之減肥膠囊39,000顆，並委由不知情之「新大誠鐘 源有限公司」代理辦理報關手續，於100 年2 月20日將上 開含有分子量265 西藥成份之減肥膠囊輸入我國，被告林 志強復委託不知情的包裝業者，包裝成每盒20顆之紙盒裝 之「纖塑美膠囊食品」，以每盒1500元之寄賣價格，交由 業務員邱顯明推銷寄賣，約定每賣一盒得抽取佣金150 元 ，邱顯明復以每盒1500元寄賣價格，將50盒「「纖塑美膠 囊食品」推銷至姚添偉所經營，位於台北市○○區○○○ 路0 段00號之安泰藥師藥局寄賣，售價為3000元。嗣經臺 北市政府衛生局人員於100 年8 月23日上午11時10分許， 至安泰藥師藥局實施稽查，抽驗「纖塑美膠囊食品」2 盒 ，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，檢出分子 量265 西藥成份，因認被告林志強涉犯藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之輸入及販賣禁藥，且與本案為同一案 件，爰請併予審理云云。
㈡按案經起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實， 函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院 之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所



使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁 判（最高法院92年度台上字第3276號判決參照）。查本案被 告輸入及販賣含有諾美婷西藥成分之媚力源膠囊，本院認為 被告並不知悉該膠囊含有西藥成份，而為被告無罪之判決， 因此上開移送併辦部分，與本案自無接續犯或想像競合犯之 事實上一罪或裁判上一罪關係，本院自無從併予審究，應退 還檢察官另為適法之處置，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
書記官 廖素珍