臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1488號
上 訴 人
即 被 告 黃耀程
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院101 年度訴字第1081號中華民國101 年11月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第1114號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃耀程前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒、強制戒 治，於民國89年2 月28日執行完畢；又於上開強制戒治執行 完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑 8 月確定，復於91年6 月11日執行完畢；再因施用毒品案件 ，分別經法院判處有期徒刑1 年4 月、1 年4 月確定，嗣經 法院裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，甫於100 年4 月6 日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，仍基於施用第一級毒 品、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠ 於101 年3 月11日20時許，在屏東縣萬丹鄉社皮村某處公墓 ，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次。
㈡ 又於101 年3 月15日15時40分許回溯120 小時內之某時，另 在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警方於 101 年3 月15日14時許，在其位於屏東縣萬丹鄉○○村○○ 路○段000 巷00號之住處執行搜索，並為警採尿送驗，其尿 液檢驗結果呈現海洛因代謝後之可待因、嗎啡之陽性反應及 甲基安非他命代謝後之甲基安非他命之陽性反應，始悉上情 。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、 證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條 、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有 規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法 警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急
迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之 種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件， 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000 號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警 察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。本件被告於施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命後，為警採尿，並經查獲之司法警察機關 即屏東縣政府警察局及屏東縣政府警察局東港分局逕依上開 規定送台灣檢驗科技股份有限公司為鑑定，前開機構所為之 書面鑑定報告即台灣檢驗科技股份有限公司101 年3 月22日 KH/2012/00000000號、101 年4 月2 日KH/2012/00000000號 濫用藥物檢驗報告，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而 有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照 ）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬 於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程 序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告 以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第 30頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開 證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認於前揭時、地施用第一級毒品之事實，惟否 認有何施用第二級毒品之犯行，於原審辯稱：係我所施用之 海洛因裡摻有甲基安非他命，所以尿液檢驗結果方有第二級
毒品甲基安非他命代謝後甲基安非他命之陽性反應云云。於 本院審理時則辯稱：我購買壹包安非他命、壹包海洛因，我 把兩包放在一起，加水注射混合施用，且施用第一級毒品部 分判太重云云。
二、經查：
（一）被告於事實欄所載之時地，以注射之方式施用第一級毒品 海洛因1 次，業據被告於警詢、原審及本院坦承不諱（見 警卷第4 頁、原審卷第47頁、本院卷第32頁反面），而被 告於為警驗尿前回溯120 小時內之某時，有施用第二級毒 品甲基安非他命亦為其於原審審理時不爭執（見原審卷第 47、58頁反面），且其於101 年3 月15日為警查獲時所採 驗之尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS 方 法（氣相層析/ 質譜儀法）檢驗，其結果確呈第一級毒品 海洛因代謝後嗎啡、可待因之陽性反應，及第二級毒品甲 基安非他命代謝後甲基安非他命之陽性反應，此有該公司 101 年4 月2 日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可稽（見警卷第21頁），此外，復有屏東縣政府警 察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表 （見警卷第22頁）在卷可資佐證，足認被告上開自白，均 核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
（二）被告於原審審理期日雖以其係因上游毒販所交付之海洛因 中摻有甲基安非他命，以致其同時施用海洛因及甲基安非 他命，其無施用甲基安非他命之意等語置辯，惟以被告在 原審準備程序時供稱，其自101 年3 月7 日被查獲前案（ 即原審101 年度訴字第497 號，被告於101 年3 月5 日施 用第一毒品海洛因）以後，就沒有再施用毒品，本案驗尿 結果呈現第二級毒品甲基安非他命代謝後甲基安非他命陽 性反應，係前案所施用之海洛因內有摻到些許甲基安非他 命等語，然依卷附台灣檢驗科技股份有限公司101 年3 月 22日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告顯示，被告於 101 年3 月7 日為警採尿送驗結果僅呈第一級毒品海洛因 代謝後可待因、嗎啡之陽性反應，且當時檢驗測得第一級 毒品海洛因代謝後之可待因、嗎啡數值均較本案為低等情 （見原審卷第26頁），可證本案被告施用第一級毒品之事 實與前案非同一案件，且其於101 年3 月7 日為警查獲後 ，應另有再次施用海洛因與甲基安非他命之行為，故其前 所辯稱於101 年3 月7 日後未有施用毒品等語，自難採信 。
（三）雖被告嗣又於原審審理時供稱：其於被查獲前案後又於事 實欄所載時、地施用海洛因，該次海洛因裡摻有甲基安非
他命等語（見原審卷第59頁），然自被告於前案警詢時、 本案警詢時及原審審理時均一致供稱，其前案、本案所施 用之海洛因均係向真實姓名年籍不詳、綽號「阿美」之上 游所取得，且2 次取得毒品之外觀均相同等語（見前案警 卷第7 頁、本案警卷第4 頁、原審卷第60頁），是被告前 後既於相近之期間向同一名上游購買外觀相同之海洛因， 衡情上游毒販摻雜甲基安非他命於海洛因中之手法應相同 ，則被告施用後之尿液檢驗結果亦應相同，惟於本案中被 告之尿液檢驗結果，卻多出甲基安非他命代謝後甲基安非 他命陽性反應，再參之其於本院審理時所供述：我是我購 買壹包安非他命、壹包海洛因等語以觀（見本院卷第30頁 反面），足見其在本案中除施用「阿美」所提供之海洛因 外，另尚有將購買之二級毒品甲基安非他命予以施用。（四）被告前各有施用海洛因及甲基安非他命而經法院判刑確定 之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，再觀諸 上述被告先於101 年3 月7 日因單獨施用海洛因為警查獲 ，可見被告並無混合施用上開二種毒品之習慣，且不論係 上述何種毒品，均係量少價昂，衡情若無特別理由，當無 平白浪費可分數次解癮之機會，卻同時施用該二種毒品， 則被告確有施用上述二種毒品，且無理由或依據可認其係 同時施用該二種毒品，自應認其係分別施用之。（五）被告所供有前後矛盾或與事理或其他證據不符之處如下： ⒈被告於警詢時供稱，其之前僅有施用海洛因但無施用甲基安 非他命等語（見警卷第3 頁反面），嗣於原審準備程序時先 供稱：本案施用第一級毒品部分與前案乃同一級海洛因，而 會有施用第二級毒品，係因為上游在其所施用之海洛因裡摻 雜甲基安非他命等語（見原審卷第46頁反面），惟於原審提 示前案、本案之尿液檢驗結果數值後，被告旋即改稱：對於 本案中其施用第一級毒品犯行沒有意見，但施用第二級毒品 部分，係藥頭為了要讓藥效厲害和多賺一點錢，所以才會在 本案其所施用之海洛因裡摻入甲基安非他命，其明知如此， 但因沒有其他上游，所以仍向同一上游毒販購買該品質、純 度較差之海洛因等語（見原審卷第47頁），然經原審質以前 案之尿液結果未驗得施用甲基安非他命後之代謝反應一節後 ，被告隨即再改稱：本案與前案之毒品上手藥頭係不同人等 語（見原審卷第47頁）。被告所供前後不一，且明顯有隨審 理程序及證據揭示進行之程度翻異供詞之情形。迨於本院審 理時則又供述：我是將各購買之海洛因、甲基安非他命1 包 ，放在一起，加水注射混合施用等語（見本院卷第30頁反面 ）；又與前開供述不同，其辯詞顯難憑採。
⒉被告於原審準備程序時又供稱，其前案之海洛因來源係向「 黃進文」所購買的，而本案之海洛因來源則係向「阿美」所 購買的等語（見原審卷第47頁反面），惟此與其於原審審理 時供稱前案與本案之海洛因均係「阿美」所購買的等語相違 （見原審院卷第60頁），除此之外，亦與其於前案、本案警 詢時均供稱，海洛因均係向「阿美」所取得等語不符（見前 案警卷第7 頁、本案警卷第4 頁），被告辯稱，係「阿美」 在海洛因裡摻入甲基安非他命等語，即難採信。 ⒊復自被告既於原審審理中供稱，2 次海洛因均係「阿美」所 購買，外觀、價格均相同，其對於毒品上游會將海洛因摻入 甲基安非他命以增加毒品重量的情形早已知悉等語，惟前案 被告之尿液檢驗結果僅驗出海洛因反應，已如上述，可見該 次毒品並未有摻任何甲基安非他命之情形，被告於前案既然 可以施用毫無摻雜甲基安非他命之海洛因，可見並無「阿美 」所販賣之海洛因通常摻雜其他物品且為其所明知之情形； 再參之其於本院審理時所供述：我是購買1 包安非他命、1 包海洛因等語以觀（見本院卷第30頁反面），益徵其有各購 買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包，嗣 後係將購買之第一級毒品海洛因予以施用外，另亦有將所購 之第二級毒品甲基安非他命予以施用無訛。
（六）綜上所述，被告所為各項辯解，屬事後圖卸之詞，無足採 信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、本件被告已非「初犯」或「5 年後再犯」之施用毒品情形， 業經事實欄載明，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（參本 院卷第5頁）存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項逕行追訴。按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，依法均 不得施用。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因、 甲基安非他命前之持有低度行為應分別被其施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載刑之執行紀錄 ，有上開前案紀錄表1 份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。五、按刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前， 向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非 以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇
須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即 得謂為已發覺。查本件被告因涉嫌違反毒品危害防制條例案 件，經警於101 年3 月15日持臺灣屏東地方法院搜索票至被 告住宅搜索，惟搜索之前，警方已知被告是毒品列管人口， 且有線報提供被告涉嫌施用毒品。又因為被告有毒品前科， 所以合理懷疑被告吸毒，始請被告配合回去採尿送驗等情， 業據證人即警員蔡尚建於本院審理時具結證述：是根據線報 民眾提供資料，懷疑被告涉嫌施用毒品，可能藏有其他違禁 物品。去聲請搜索票；是此次搜索的目的，就是被告違反毒 品防制條例（並提出搜索票影本附卷）。又搜索之前我們就 知道被告是毒品列管人口，同時又有線報指被告涉嫌施用毒 品；因為被告有毒品前科，所以合理懷疑其吸毒，才請被告 配合回去採尿送驗。又搜索的時候，沒有搜到任何毒品、違 禁物品，當時問被告是否有吸食毒品，吸食的種類，被告當 時否認，後來在車上的時候，跟我們承認有吸食毒品海洛因 等語可按（見本院卷第31頁），並有原審法院搜索票、本院 電話查詢紀錄表各一份可按（見本院卷第35、27頁），是被 告向警員自白其施用第一級毒品海洛因前，警方已知其為毒 品列管人口，且有線報提供被告涉嫌施用毒品，再加上其又 有毒品前科，所以合理懷疑被告吸毒，始請被告配合回去採 尿送驗，嗣經檢驗結果，呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡、 可待因之陽性反應等情；質言之，警員在其供述其施用毒品 前，顯已發覺其施用第一級毒品之犯罪行為，揆之上開說明 ，核與自首要件不符，自難獲邀減刑寬典。至有關被告施用 第二級毒品甲基安非他命部分，於警搜索、車上及帶回警局 製作筆錄時，自始並未向警方坦承此部分犯行，且依上開所 述，警方早已知其屬毒品列管人口，且有線報提供被告涉嫌 施用毒品，是此部分更不符自首之要件，併此敘明。六、原審因而適用毒品危害防制條第10條，刑法第11條、第47條 第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告前已因施用毒品 案件經觀察勒戒、戒治、判刑並執行之紀錄，有上開前案紀 錄表可佐，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用第一、 二級毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，且其雖坦承犯行， 但又辯稱係同時施用，希圖減輕罪責，未見真誠悔意，復被 告有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制 條例等前科，有上開前案紀錄表在卷可稽，顯見素行不良， 惟施用第一、二級毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患 性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、 鉅大等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1 年4 月；就施用第二級毒品，量處有期徒刑8 月，並定其應
執行刑為有期徒刑1 年10月，以示懲儆。本院核原判決認事 用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，否認犯罪 ，猶以上開陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。