臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1425號
上 訴 人
即 被 告 柯賢民
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）
選任辯護人 楊雪貞律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字
第700 號中華民國101 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署100 年度偵字第8016號、101 年度偵字第16
49號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柯賢民以欺瞞之方法使人施用第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案電擊棒壹支沒收之，應執行有期徒刑捌年，扣案電擊棒壹支沒收之。
事 實
一、柯賢民前於民國97年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以 97年度審簡字第1285號判決判處有期徒刑3 月確定，復於同 年間因竊盜案件，經同法院以98年度審簡字第725 號判決判 處有期徒刑4 月確定，上開2 案於98年7 月20日經同法院以 98年度審聲字第2582號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6 月 確定，於99年3 月7 日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改 ，見年屆80歲之鍾貴財（20年7 月生）及年屆76歲之潘貴英 （23年9 月生）2 人共同居住在屏東縣高樹鄉高美橋旁「正 臺灣檜木沐浴桶工廠」工寮處，認有機可乘，分別為下列行 為：
（一）柯賢民於100 年8 月3 日下午4 時前某時，在其位於屏東 縣高樹鄉○○村○○路00號住處前，自不詳真實姓名年籍 綽號「阿財」之成年男子，取得第三級毒品氟硝西泮（俗 稱FM2 ，以下簡稱FM2 ）2 顆後，即將上開FM2 毒品2 顆 摻入裝有礦泉水之寶特瓶內，並基於意圖為自己不法所有 及以欺瞞方法使人施用第三級毒品之犯意，於同日下午4 時許，攜帶上開摻有FM2 礦泉水之寶特瓶，前往上址鍾貴 財及潘貴英共同居住，當時仍在營業中，一般人得自由進 出之工寮處，向鍾貴財及潘貴英誆稱：「這是涼的，請你 喝。」，並將該瓶摻有FM2 礦泉水之寶特瓶交鍾貴財、潘 貴英飲用，而以此欺瞞之方法使鍾貴財、潘貴英飲用，鍾 貴財、潘貴英2 人受贈取得所有後，不疑有他，鍾貴財喝 下含上開FM2 礦泉水約半瓶，潘貴英則喝下含上開FM2 礦 泉水約3 小口，鍾貴財隨即陷入昏睡，潘貴英亦因藥效發
作而開始頭暈，均已陷於不能抗拒，柯賢民見狀欲伺機強 取工寮內財物，惟因見潘貴英尚未完全失去意識，以致遲 未動手強取財，潘貴英則見鍾貴財昏倒後，乘其尚未失去 意識之際，隨即撥打電話與女兒楊麗玉，楊麗玉則在電話 中表示，將立即趕赴現場，柯賢民得知該情後，為避免日 後被懷疑其所為，始留在現場等候，而未能強盜得逞。（二）柯賢民因前次強盜未能得手，心有未甘，復於101 年8 月 12日7 時45分許，攜帶其所有對人之生命、身體、安全構 成威脅，客觀上足為兇器使用之電擊棒1 支，騎不詳車牌 號碼之機車，又前往仍在營業中，一般人得自由進出之上 址工寮，又見當時僅有鍾貴財及潘貴英2 人在工寮內，認 有機可乘，竟又意圖為自己不法之所有，另基於強盜之犯 意，先以上開電擊棒電擊鍾貴財胸前，又將鍾貴財推倒在 地，再以上揭電擊棒電擊潘貴英脖子、背部，見潘貴英倒 地後，持續以電擊棒電擊潘貴英，致鍾貴財及潘貴英因此 受有電擊傷之傷害（柯賢民所犯傷害罪部分，未據告訴） ，以此強暴之方式，至使鍾貴財、潘貴英均不能抗拒，任 由柯賢民強取潘貴英脖子上之金項鍊1 條（重約8 錢）， 得手後旋即騎駛上開機車逃逸，並於同日上午9 時30分許 ，在屏東縣屏東市屏東車站，以新臺幣（下同）2 萬8000 元之價格，賣與不詳真實姓名綽號「乙八」成年男子。嗣 於同年月12日下午2 時30分許，在屏東縣屏東市○○○街 000 號「荷蘭村汽車旅館」119 室，為警拘獲，並在上開 工寮內扣得上開電擊棒1 支及將該摻有FM2 礦泉水之寶特 瓶1 瓶送鑑，始查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者， 刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問 證人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，
被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項 規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第66 75號、100 年度台上字第2949號判決意旨可資參照。查證人 楊麗玉、潘貴英、鍾貴財於檢察官偵查中所為之證述，經檢 察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並 具結後為陳述，此有卷內偵訊筆錄可證（見100 年度偵字第 8016號卷《以下簡稱偵一卷》第18、19頁），核其製作筆錄 過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於審 判期日，復已當庭將上開證人之偵訊筆錄逐一朗讀、提示並 告以要旨（本院卷第53頁反面-54 頁），揆諸前揭說明，以 上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，應有 證據能力。
二、屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表《執 行時間：100 年8 月14日12時起至12時10分止；屏東縣高樹 鄉高美大橋旁工寮（鍾貴財所有）；受執行人：鍾貴財》（ 警一卷第17-20 頁）、屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物 品目錄表《執行時間：100 年8 月12日；執行處所：屏東縣 高樹鄉高美大橋旁工寮；受執行人：鍾貴財》（警一卷第55 頁反面-57 頁、警二卷第39-43 頁）、屏東縣政府警察局扣 押筆錄、扣押物品目錄表《執行時間：100 年8 月12日；執 行處所：屏東縣○○○街000 號（荷蘭村汽車旅館）119 室 內；受執行人：柯賢民》（警一卷第58-60 頁、警二卷第44 -48 頁警一卷第58-60 頁、警二卷第44-48 頁），均係被告 以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本 質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有 錯誤亦可請求更正，應屬第159 條之4 第1 款由公務員職務 上所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。三、電擊棒照片4 張（偵一卷第26-27 頁）、現場照片6 張《被 告變賣金飾剩餘錢財（1 萬400 元）》（警二卷第51-53 頁 ），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現 場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以 保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所 經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無 傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造 、變造之情形，自有證據能力。
四、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二） 經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準 用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第 206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件內政部 警政署刑事警察局100 年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑 定書（警一卷第23頁），雖係被告以外之人於審判外之書面 陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之 概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括 選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，均為刑事訴訟法 第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。五、又按一般人在日常生活中，因為傷痛或其他身體不適之徵狀 ，到醫療院所就診而非訴訟目的就醫，醫生在例行性診療過 程對病患所為醫療行為後出具之診斷證明書，而醫生為從事 業務之人，於通常醫療過程所製作之證明文書或病歷資料， 係應屬刑事訴訟法第159 之4 第2 款所稱之證明文書。本件 被害人鍾貴財高雄榮民總醫院100 年8 月18日診斷證明書《 病狀：意識不清》（警一卷第26頁）、被害人潘貴英、鍾貴 財同慶醫院100 年8 月12日《電擊傷》診斷證明書（警一卷 第52頁反面-53 頁、警二卷第33-34 頁），均係偵查機關向 醫院調取之受害人傷況資料，依上開規定說明，自均具有證 據能力。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決後述所引用之其餘 被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬刑事 訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據，惟被告暨其辯護人 於本院準備程序中明確表示同意上開證據有證據能力（本院 卷第37-39 頁），復於審判期日檢察官及被告之辯護人亦均 同意作為證據（本院卷第54-56 頁），本院審酌此等證據作 成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與 待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均有證
據能力。
貳、實體上認定：
一、【犯罪事實一（一）部分】：
被告以欺瞞之方法使人鍾貴財、潘貴英施用第三級毒品及強 盜未遂之事實，業據被告柯賢民已坦承不諱（本院卷36頁、 37頁、39頁），核與證人即被害人鍾貴財、潘貴英於警詢時 證述之情節相符（分別見里警偵字第0000000000號警卷《以 下簡稱警一卷》第6-8 頁，第9-12頁），復據證人楊麗玉於 警詢時及偵查中證述屬實（警一卷第50頁反面，偵一卷第18 頁），而被告於上揭時地提供鍾貴財、潘貴英飲用之寶特瓶 1 瓶，經警將其連同其內剩餘約3 毫升之液體送請內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，確認其中確含有第三級毒品氟硝 西泮（Flun itrazepam，俗稱FM2 ）成分，亦有該局100 年 10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷足稽（警一 卷第23頁），且警方於100 年8 月14日12時許，在上開工寮 內，扣得上開含FM2 礦泉水之寶特瓶1 瓶，復有屏東縣政府 警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽 （警一卷第17-19 頁、第20頁），及高雄榮民總醫院診斷證 明書1 份、現場暨上開寶特瓶照片10張在卷為憑（警一卷第 26頁、第27-31 頁），足認被告此部分任意性自白其以欺瞞 之方法使人施用第三級毒品並實行強盜未遂之犯行，核與事 實相符，自得作為犯罪依據，故其此部分犯行洵堪認定。二、【犯罪事實一（二）部分】：
被告對於上開時、地，以電擊棒電擊鍾貴財、潘貴英2 人後 ，加以強盜取財之事實，業據被告柯賢民亦於本院坦承不諱 （本院卷36頁、37頁、39頁），核與證人即被害人鍾貴財、 潘貴英於警詢、偵查中具結證述渠2 人於上揭時地被被告持 電擊棒電擊後，潘貴英遭被告強取上開金項鍊1 條之情節， 互核一致（鍾貴財部分，警一卷第47頁反面-49 頁，偵一卷 第19頁；潘貴英部分，警一卷第44頁反面－第47頁，偵一卷 第18頁）。又鍾貴財及潘貴英2 人之身體均受有「電擊傷」 等傷勢，此有同慶醫院診斷證明書2 紙附卷可憑（警一卷第 52頁背面、第53頁），且警方各於100 年8 月12日8 時許， 及同日下午2 時15分許，分別在上開工寮內扣得上開電擊棒 1 支，及在屏東縣屏東市○○○街000 號「荷蘭村汽車旅館 」扣得現金1 萬400 元等物，此有屏東縣政府警察局扣押筆 錄、扣押物品目錄表各2 份在卷可稽（警一卷第55頁反面-5 7 頁、第58頁-59 頁反面），並有現場暨電擊棒照片共8 張 在卷為憑（警一卷第60頁反面、第61頁，偵一卷第26頁、27 頁），被告此部分任意性自白，核與事實相符，自得作為犯
罪依據，故其此部分犯行，亦洵堪認定。
參、撤銷改判、論罪科刑及沒收：
一、論罪科刑：
甲、被告犯罪事實一（一）部分：
（一）查氟硝西泮（Flunitrazepam ）係毒品危害防制條例第 2 條第第2 項第3 款所定之第三級毒品（見同條例附表 3 第三級毒品之17項），不得以欺瞞方法使人施用。被 告柯賢民將含有氟硝西泮（Flunitrazepam ）成分之礦 泉水裝入寶特瓶內，提供與不知情之鍾貴財及潘貴英飲 用，顯係以欺瞞方法使人施用第三級毒品，並藉此藥劑 之方法，至使鍾貴財及潘貴英不能抗拒，而欲強取財物 未得手，是核被告犯罪事實一（一）部分所為，係犯毒 品危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞之方法使人施用 第三級毒品罪，及刑法第328 條第4 項、第1 項之意圖 為自己不法之所有，以藥劑，至使不能抗拒，而取他人 之物罪之未遂犯。公訴意旨對被告以欺瞞之方法使人施 用第三級毒品犯行部分，雖漏載毒品危害防制條例第6 條第3 項之法條規定，惟已於起訴書犯罪事實欄載明被 告係以欺瞞之方法使鍾貴財施用第三級毒品，應認已起 訴，故本院自應予以審理，附此敘明。
（二）被告及辯護人上訴意旨雖以：被告所犯此部分之強盜未 遂犯行，是在被害人飲用摻入第三級毒品之礦泉水並且 昏迷後，被告因心裡害怕而主動中止犯行，應成立刑法 中止未遂云云。惟按未遂之原因，由於障礙者，為障礙 未遂；由於中止者，則為中止未遂。「障礙未遂」，指 已著手於犯罪行為之實行，因意外之障礙，致未發生結 果者而言。此項意外障礙，又有單純外界障礙與心界障 礙之分。「前者」，由於外界或為天然、人為，或為被 害人之防禦等，「後者」，係因外界情況，影響行為人 之心界，致犯罪未發生結果；而中止未遂，則指已著手 於犯罪行為之實行，因己意而中止之意（最高法院96年 度台上字第5838號判決參照）。本件證人潘貴英於警詢 中陳稱：伊有喝被告所提供之飲料3 小口，喝完後頭暈 暈的，因為鍾貴財暈倒，所以伊馬上打電話給伊女兒楊 麗玉告知上情，因伊耳朵不好，所以請被告跟楊麗玉說 ，楊麗玉有在電話中跟被告說要馬上趕到等語（警一卷 第11、12頁）。另證人楊麗玉於警詢中亦陳稱：於100 年8 月5 日（按應為100 年8 月3 日之誤）伊叔叔鍾貴 財暈倒，送醫時，被告也有在場協助送鍾貴財上救護車 到醫院就醫等語（警一卷第50頁背面），可知被告提供
含FM2 之礦泉水與鍾貴財及潘貴英飲用後，鍾貴財雖因 此暈倒，然潘貴英因僅飲用3 小口，故僅頭暈而未昏倒 ，嗣潘貴英見鍾貴財暈倒遂立即聯繫楊麗玉，楊麗玉復 向被告表示立即趕到等情，足見被告係因已知悉楊麗玉 即將趕到現場，始無法下手強取財物，自屬因外界情況 ，影響被告之心界，致犯罪未發生結果，故顯屬普通障 礙未遂至明，自無所謂「因己意中止犯罪」之可言，辯 護人上開為被告辯護稱：此部分應成立中止未遂云云， 已無足採。被告上訴意旨認其所犯罪實一（一）部分， 有中止犯之適用云云，應同無理由。另被告於案發當時 雖亦隨同楊麗玉搭救護車與鍾貴財一同前往醫院就診， 然此亦僅屬其犯罪過程中之態度範疇，亦與刑法中止未 遂之規定無關。又被告以一欺瞞行為同時使鍾貴財及潘 貴英施用第三級毒品氟硝西泮，係以一行為同時觸犯上 開以欺瞞之方法使鍾貴財、潘貴英施用第三級毒品罪及 強盜罪未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定， 應從一重依以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪論處。 公訴意旨認被告就犯事實欄一（一）認係僅構成強盜未 遂云云，惟本件就此部分之基本事實既屬同一，爰變更 起訴法條。至公訴意旨雖漏論被告於上開時地，亦以欺 瞞方法使潘貴英施用第三級毒品及強盜未遂，惟被告上 開以欺瞞方法使潘貴英施用第三級毒品及強盜未遂行為 ，與前開已起訴之被告對鍾貴財所犯以欺瞞方法使施用 第三級毒品及強盜未遂罪間，均具想像競合犯之裁判上 一罪關係，其起訴效力自及於全部，本院自應併予以審 理。又被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序中均自 白上揭以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯行（警一 卷第2 、3 頁，偵一卷第31、32頁，原審卷第24頁、第 36頁、第37頁、本院卷36頁），就其所犯毒品危害防制 條例第6 條第3 項，應符合毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑。
乙、被告犯罪事實一（二）部分：
按犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 款情形之攜帶兇 強強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所 謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要 旨參照）。查被告柯賢民所為犯罪事實一（二）部分犯行 所使用之電擊棒1 支，係一般市售可釋放電流將之導入人
體使其受傷之工具，此由鍾貴財及潘貴英遭被告電擊後受 有電擊傷即明，足見如被告持以行兇，依一般社會通念， 足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，揆 諸前揭判例意旨，自屬刑法第330 條、第321 條第1 項第 3 款規定之兇器無訛。是核被告犯罪事實一（二）部分所 為，係犯同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。又按刑 法第55條想像競合犯所謂之「一行為」，固不能以主觀要 素為標準，而應以犯罪構成要件之客觀實行行為是否具有 「同一性」為必要，為其判斷依據，然此一相競合之構成 要件實行行為，並不以「完全同一」為必要，只要有「部 分之同一性」，即足以成立想像競合犯，故在第一個構成 要件行為實行既遂後，行為終了前，復實現其他犯罪構成 要件，仍應成立想像競合犯。本件被告以電擊棒電擊鍾貴 財、潘貴英2 人後強盜取財，係以「一行為」侵害鍾貴財 、潘貴英2 人法益，應依刑法55條想像競合犯從重論以一 加重強盜罪。
丙、累犯：被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪【即犯罪 事實一（一）（二）】，均為累犯，應各依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。另就被告犯罪事實一（一）部分， 應先加後減。
丁、分論併罰：被告犯罪事實一（一）、（二）所為之以欺瞞 之方法使人施用第三級毒品罪及攜帶兇器強盜罪犯行，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、撤銷改判部分：
（一）原審就被告犯事實欄一（一）、（二），論罪科刑，固非 無見；惟⑴被告就犯罪事實一（二）部分，原判決既認被 告以電擊棒對鍾貴財、潘貴英均予以電擊後，強取其財物 ，惟判決理由則漏論想像競合犯，已有未當。⑵被告就犯 罪事實一（一）部分，既有加重（累犯）、減輕（毒品危 害防制條例第17條第2 項）之事由，判決理由，漏論先加 後減，亦有未洽。⑶原判決就犯罪事實一（一）部分，據 上論結欄部分，雖引用刑事訴訟法第300 條之規定，惟判 決理由則漏論變更起訴法條，則有未合。⑷另就犯罪事實 一（一）部分，摻有FM2 礦泉水之寶特瓶，原判決既認係 被告供犯罪所用之物，然被告於案發當時，既將之已交付 被害人2 人飲用，自已脫離被告持有狀態，而屬被害人所 有，原審對該寶特瓶諭知沒收，亦與刑法第38條第1 項第 2 款、第3 項之規定不符（理由後述）。
（二）又按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必 須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重 者，始有其適用；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年 度台上字第1289號判決參照）。本件被告於案發當時分別 以摻有FM2 礦泉水之寶特瓶及持電擊棒電擊加害被害人， 是其所用強盜手段均已傷害被害人之身體，況被告將搶得 潘貴英之金飾後，隨即變賣，而所得之款項則用以購置衣 服及清償欠款，且其經警查獲時，現場仍扣有施用毒品之 吸食工具等情，業經被告已於警詢供明在卷（警二卷3 頁 、8 頁），故難謂其犯罪有何特殊之原因與環境，而在客 觀上足以引起一般同情，自與刑法第59條減刑之要件不符 。故被告上訴意旨認：其就犯事實一（二）認應有刑法第 59條減刑之適用云云。則有誤會。綜上所述，被告上訴意 旨，雖均無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤 銷改判。
（三）審酌被告有多項竊盜及毒品犯罪前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷足稽（構成累犯之前科除外），足 見其素行不佳，又其正值壯年，本應依循正軌賺取財物， 竟見鍾貴財及潘貴英年老可欺，反抗能力薄弱，而為本案 2 次犯行，其行為動機、目的誠屬可議，又其所為係以欺 瞞之方法使人施用第三級毒品及使用電擊棒對被害人電擊 成傷強盜財物等犯行，已嚴重破壞社會治安，並造成被害 人身體及財產法益已受有相當程度之危害，量刑本不宜從 輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，並考量其犯罪 手段《曾就犯事實一（一）部分陪同鍾貴財就醫》，被害 人所失財物等一切情狀，爰就犯事實一（一）部分量處有 其徒刑3 年；另就犯事實一（二）部分量處有期徒刑7 年 6 月，並定其應執行有期徒刑8 年，以示懲儆。三、沒收部分：
（一）犯（毒品危害防制條例）第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。又按刑罰之執行，應止於犯人一身，此為 基本原則。惟如法律特別規定「不問屬於犯人與否，沒收 之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違 禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第205 條規定偽 造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡
、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之 電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄），因於社會公 安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽 害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之 例外。然屬於義務沒收之法律若未特別規定「不問屬於犯 人與否，沒收之」者，如毒品危害防制條例第19條第1 項 規定「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」， 既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於 刑止一身之原則及參照刑法第38條第3 項前段規定之立法 精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供 犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人 所有，即無予以宣告沒收之餘地。（最高法院95年度台上 字第3710號判決參照）。本件扣案含有摻有FM2 礦泉水之 寶特瓶係被告用以交付鍾貴財及潘貴英飲用後，嗣其等昏 迷後強盜之用，故屬犯強盜罪所用之工具，且其所為已符 合毒品危害防制條例第6 條第3 項之規定，亦如前述，依 前揭最高法院判決要旨說明，該寶特瓶應為被告所有，始 得宣告沒收，惟上開寶特瓶既已由被告交付鍾貴財、潘貴 英飲用，並留在現場，則該寶特瓶已脫離被告持有，而應 屬欺被害人所有，故已與刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定不符，自不應宣告沒收，原審誤引最高法院100 年度台上字第882 號判決【按該判決係指行為人所犯毒品 危害防制條例第11條之罪】，而依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以沒收，則有誤會。
（二）扣案電擊棒1 支，為犯本件加重強盜罪所用之物，且為被 告所有，業據被告供述在卷（偵一卷第3 頁），而被告於 案發當時，因一時緊張始留在現場等情，亦經被告已於警 詢供明在卷（警二卷7 頁），故仍屬被告所有，應依刑法 第38條第1 項第2 款規定沒收之。復按刑法第38條第1 項 第3 款規定因犯罪所得之物得沒收者，依同條第3 項前段 規定，以屬於犯人者為限，始得為之，如第三人對於該物 在法律上得主張權利者，即不在得沒收之列。又所謂犯罪 所得之物，乃指因犯罪所直接取得之原物而言。若非因犯 罪直接所得之物，如變賣盜贓所得之價金，即不得依此規 定諭知沒收（最高法院93年度台上字第4270號判決要旨參 照）。扣案之現金1 萬400 元，被告自承係變賣上開強盜 金項鍊所得價款之餘款，為贓物變得之財物，非因犯罪直 接所得之物，尚須藉由民事訴訟釐清權利歸屬，依法不得 宣告沒收之。另扣案PUMA廠牌黑色T 恤1 件、卡其色長褲 1 件，被告雖自承為其所有，然上開衣物僅為平日穿著使
用，尚非供本案犯罪所用之物，且被告亦否認上開衣物為 其犯本案加重強盜犯行所著之衣物，自亦不得宣告沒收之 。末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑 ，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第 1678號判決意旨參照）。又扣案之甲基安非他命1 包（毛 重0.5 公克），雖屬違禁物，但被告供稱扣得之甲基安非 他命係供伊自己吸食之用，此經被告於警詢中供明在卷（ 警一卷第40頁反面），亦與被告本案強盜犯行並無所關連 ，自不予宣告沒收銷燬之。另本件同時被查獲扣案之物品 雖尚有注射針筒1 支、吸食器1 組等物，均係供被告施用 毒品所用之物，業據被告於警詢時供承在卷（警一卷第40 頁反面），是該些施用毒品之器具與本案宣告之主刑無關 連，亦不得宣告沒收之，附此敘明。
肆、又被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告審判期 日傳票本院已於101 年12月20日當庭送達在案（本院卷44頁 ），業經合法傳喚，惟被告無正當理由未到庭，爰不待其陳 述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第應依刑事訴訟法第371 條、第369條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第6 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條、第328 條第1 項、第4 項、第55條、第330 條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 白 蘭
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第6條第3項
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第328條第1項、第4項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。