臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1316號
上 訴 人
即 被 告 馮嬿芬
義務辯護人 余景登律師
上 訴 人
即 被 告 林宏勳
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院100 年度訴字第872 號中華民國101年9月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第4019號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
馮嬿芬犯販賣第一級毒品罪，共拾陸罪，各處如附表一所示之刑。又犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表二所示之刑。又犯共同販賣第一級毒品罪，共柒罪，各處如附表三所示之刑。又犯轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品、轉讓禁藥等罪，共拾罪，各處如附表四所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月；扣案如附表五編號1 、2 所示海洛因、甲基安非他命均沒收銷燬，附表五編號3 、4 、5 、6 、7 、8 所示之物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案共同販賣所得新臺幣伍仟元與林宏勳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宏勳之財產連帶抵償之。林宏勳犯共同販賣第一級毒品罪，共柒罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑拾参年；扣案如附表五編號3 、4 、6 、7、8所示之物均沒收；未扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元與馮嬿芬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與馮嬿芬之財產連帶抵償之。
事 實
一、馮嬿芬明知海洛因及甲基安非他命分別係屬第一、二級毒品 ，不得販賣及持有，竟均意圖營利，以馮嬿芬所有附表五所 示電子磅秤、分裝杓子、夾鏈袋秤量分裝後，而為下述行為 ：㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別以附表一所示 行動電話與吳妮育、潘永國、李興銨等人連絡，約定時間、 地點及價格，分別出售第一級毒品海洛因給附表一所示之吳 妮育、潘永國、李興銨等人施用；㈡另基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別以附表二所示行動電話與李興銨 、花嘉鴻連絡，約定時間、地點及價格，分別出售第二級毒 品甲基安非他命給附表二所示之李興銨、花嘉鴻等人施用。二、馮嬿芬、林宏勳均明知海洛因屬第一級毒品，不得販賣及持
有，竟基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，分別以附表三所示行動電話與吳妮育、潘永國連絡，或由 買主與馮嬿芬聯絡後，由馮嬿芬提供毒品給林宏勲出面交易 ，或由買主直接與林宏勲聯絡，再由馮嬿芬提供毒品給林宏 勲出面交易之方式，分別出售海洛因給附表三所示之吳妮育 、潘永國等人。
三、馮嬿芬與蔡有龍、邱南夫互相間有調借毒品，馮嬿芬明知海 洛因、甲基安非他命分屬第一級毒品、第二級毒品，不得販 賣、轉讓及持有，且甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項 第1 款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。馮嬿芬竟分別基於 轉讓第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品甲基安非他命、轉 讓禁藥之犯意，以附表四所示行動電話連絡，約定時間及地 點，無償轉讓第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命 給附表四所示之蔡有龍或邱南夫等人。
四、嗣於100 年3 月29日，經警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官核發之拘票及台灣屏東地方法院核發之搜索票，在屏東縣 萬丹鄉○○街000 號前拘提馮嬿芬到案，並搜索上開住處及 屏東縣萬丹鄉○○路000 號1 樓之2 、屏東縣屏東市○○路 000 巷00號、屏東縣屏東市○○巷00○0 號租居處，共扣得 第一級毒品海洛因8 包，驗餘淨重共9.17公克，空包裝總重 3. 18 公克）、第二級毒品甲基安非他命9 包（毛重合計為 34.95 公克）、馮嬿芬所有，供販賣毒品連絡所用門號為00 00000000號之SIM 卡1 張、LENOVO手機（序號：0000000000 00000 ）、UTEC手機（序號：000000000000000 ）各1 支， 供販賣毒品分裝所用電子磅秤5 台、分裝杓1 支及放置毒品 用之咖啡色皮包1 個，與預備供分裝毒品之夾鏈袋9 包、夾 鏈袋1 盒；另於100 年3 月29日經警持臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官核發之拘票及臺灣屏東地方法院核發之搜索票， 在屏東縣屏東市○○○路0 段000 巷00弄0 號前拘提林宏勲 到案，並在屏東縣屏東市○○○路0 段000 巷00弄0 ○0 號 林宏勲住處查獲林宏勲所有供連絡販賣毒品所用手機1 支（ 0000000000號SIM 卡1 張）。
五、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 恆春分局偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」故被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上具有證據能力，必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經
證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以 排除，不得採為判斷依據。證人吳妮育、潘永國、李興銨、 花嘉鴻、蔡有龍、邱南夫於檢察官偵查中以證人身分所為之 陳述，業經依法具結以擔保其真實性，並無顯有不可信之情 況，且吳妮育、潘永國、李興銨、花嘉鴻、蔡有龍已於原審 審理時以證人身分到庭具結陳述，接受被告之辯護人及檢察 官之交互詰問，渠於偵查中以證人身份向檢察官所為之陳述 ，自得為證據。
二、司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，若其通話本 身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，即非傳聞 證據。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽 譯文，屬於派生證據。卷附之通訊監察譯文，被告及其辯護 人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之必要。本院 於審判程序已踐行提示譯文供當事人辨認並告以要旨等程序 ，且本件監聽均經台灣屏東地方法院檢察署聲請台灣屏東地 方法院核發通訊監察書，有各該通訊監察書在卷可按，上開 通訊監察均屬合法，復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方 之電話號碼、通話日期及時間等及譯文人員姓名，符合監聽 之合法性及譯文之功能性，足認上開通訊監察譯文為真正， 自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。三、檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託鑑定時，倘所提出鑑 定報告符合同法第206 條第1 項所規定之形式要件，即屬同 法第159 條第1 項所謂「法律有規定者」之傳聞例外，即具 有證據能力。卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、正 修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告書，係屏東縣政府 警察局屏東分局逕送為鑑定。但法務部調查局、正修科技大 學超微量研究科技中心為臺灣高等法院檢察署關於毒品事項 之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日 檢文允字第0000000000號附之「臺灣高等法院檢察署檢察長 概括選任鑑定機關表列」足按，視同檢察官之囑託鑑定，且 俱載明鑑定之經過與結果，為刑事訴訟法第159 條第1 項規 定之例外情形，得作為證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。本案認定事實所引用之卷內供述證據資料，除原已符同 法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳 聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院審理
時，均已同意其作為本案證據之證據能力，且依各該供述證 據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據 為適當，依前揭法條意旨，自得為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠、訊據上訴人即被告馮嬿芬對於上開附表一、二、三、四 犯罪事實於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，上 訴人即被告林宏勲對於附表三編號1 至5 犯罪事實於偵 查中及本院亦供認是實，且與證人吳妮育、潘永國、李 興銨、花嘉鴻、蔡有龍、邱南夫警詢、偵查之證述情節 相符，且就附表三編號1 至5 犯罪事實被告馮嬿芬、林 宏勲供述互核一致，並有卷附之台灣屏東地方法院通訊 監察書、電話查詢單及通聯紀錄、監聽譯文在卷可稽， 復有附表五所示海洛因8 包、甲基安非他命17包毒品、 販賣毒品連絡所用之SI M卡1 張、手機3 支，販賣毒品 秤量分裝所用之電子磅秤5 台、皮包1 只、分裝杓1 支 及預備供分裝毒品所用夾鏈袋等物可資佐證。扣案海洛 因8 包及甲基安非他命17包，經法務部調查局、台灣尖 端先進生物股份有限公司檢驗結果，分屬第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，有法務部調查局 濫用藥物實驗室100 年8 月16日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報 告等可為佐證。又附表一、二、三、四各次犯行（除附 表一編號14外），均有通訊監察譯文可資對照，而附表 一編號14部分，亦據證人潘永國於偵查中時證述: 「我 向馮嬿芬買過海洛因，馮嬿芬有時會叫林宏勲送過來， 大約有20次，時間不記得，我記得最近一次是三天前， 是3 月27日早上7 點多左右，在萬丹鄉買1000元，以我 打馮嬿芬0000000000行動電話。」等語明確（見偵一卷 第632 頁），馮嬿芬就該部分亦坦認是實，足見被告馮 嬿芬對於附表一、二、三、四所示犯行及被告林宏勲就 附表三所示犯行，於本院自白均與事實相符。
㈡、附表三編號6 、7 被告馮嬿芬、林宏勲共同販賣第一級 毒品海洛因予潘永國未遂部分，被告馮嬿芬固坦承認罪 ，被告林宏勲則矢口否認有販賣海洛因予潘永國，辯稱 ：潘永國只是還錢而已，我沒有交付毒品，也沒有毒品 云云。惟查，附表三編號6 部分，被告林宏勲於警詢、 偵查時供稱：馮嬿芬有放2 包海洛因在我車上要給吳妮 育（大愛妹妹），吳妮育只拿1 包，還剩下1 包，馮嬿 芬於100 年2 月25日13時46分電話通知我，前往東港輔
英醫院側門，要交給潘永國，但沒有交易成功等語明確 ，核與附表三編號6 之下列通訊監察譯文相符： ⑴100 年2 月25日13時46分，
林宏勲：0000000000，潘永國：0000000000 林宏勲：喂！
潘永國：你說在那裡？
林宏勲：蛤？
潘永國：你說在那裡？
林宏勲：輔英醫院。
潘永國：嘿！
林宏勲：上一次我帶你來的，忘了嗎？
潘永國：我知道啊！我到這裡了，你在那裡啊？ 林宏勲：我在二樓，你等一下，我下去啦
潘永國：喔！
林宏勲：你在側門那個賣肉粿那裡。
潘永國：喔。
⑵100 年2 月25日13時50分，
A：林宏勲以0000000000，C：馮嬿芬0000000000 林宏勲：妳有叫怪手哥哥來找我嗎？
馮嬿芬：嘿！你那裡沒有了嗎？
林宏勲：大愛拿1個了，剩1個啊！
馮嬿芬：剩1個嗎？
林宏勲：嘿啊。
馮嬿芬：嘿！你先拿那1 個給他啊！我再補回去啊！ 林宏勲 ：喔！好。
馮嬿芬：好。
另被告林宏勲就附表三編號7 犯行，於警詢、偵查中供 稱：於100 年3 月8 日17時許潘永國打電話給我要向馮 嬿芬買海洛因，我向馮嬿芬確認徵得同意欲賣4 小包海 洛因給潘永國，馮嬿芬表示要連同潘永國積欠3500元收 回，我跟潘永國會合後，潘永國錢不夠，只返還3500 元，沒有完成交易等語明確，核與附表三編號7 之下列 該通訊監察譯文相符。
⑴100年3月8日17時46分：
林宏勲：0000000000，馮嬿芬：0000000000 林宏勲：怪手哥哥在找妳。
馮嬿芬：！你跟說再等一下。
林宏勲：蛤！
馮嬿芬：不然你那裡先給他啊！全部都給他。
林宏勲：喔！
馮嬿芬：啊．．他知道要給你，一樣給他收4 張啊！ 林宏勲：喔！
馮嬿芬：他昨天還欠我3張半。
林宏勲：喔！
馮嬿芬：總共收7張半。
林宏勲：喔！好啊！
⑵100年3月8日17時47分：
林宏勲：0000000000，潘永國：0000000000 林宏勲：你在哪裡啊？
潘永國：我在88上面！
林宏勲：你過來找我啊！
潘永國：喔！好啊！
被告林宏勲於警詢、偵查中供述，依被告馮嬿芬指示攜 帶海洛因前往約定地點交易，因潘永國沒錢表示要欠款 或錢不夠僅還欠款，被告林宏勲因而未交付海洛因等情 明確，核與證人潘永國於警詢、偵查中證稱：100 年2 月25日這一次沒有完成交易，100 年3 月8 日這一次， 向我收取欠款，沒有購買毒品等語明確（參見偵一卷第 586 頁、第634 頁），且無證據證明附表三編號6 、7 被告林宏勲有交付海洛因予潘永國，依罪疑惟輕法理， 應認被告林宏勲、馮嬿芬著手販賣海洛因予潘永國，但 未交付海洛因，未完成交易。被告林宏勲於審理時辯稱 ：上開時地潘永國只是還錢而已云云；共同被告馮嬿芬 附合其說稱：潘永國早上上班前來跟我拿毒品，當時沒 有錢，潘永國上班後才有錢，我要潘永國把錢拿去給林 宏勲那裡云云；均與上開通訊監察譯文不符，均不足採 信。
㈢、又證人吳妮育於原審證稱：伊是向馮嬿芬調毒品（海洛 因），跟馮嬿芬調很多次，每次都給一千元云云，惟查 證人吳妮育警詢、偵查中均證稱，於附表一、三所示時 地向被告馮嬿芬購買海洛因每次一千元等語明確，核與 通訊監察譯文內容相符；且調借毒品，應返還毒品，如 同時交付償金，不須返還調借之毒品，則交付毒品與償 金間有對價關係，即屬買賣。被告馮嬿芬於附表一及附 表三編號1 至5 所示犯行，親自交付或指示林宏勲交付 海洛因，均向吳妮育收取1 千元，此為買賣雙方所不爭 執，足認被告馮嬿芬交付海洛因與收取價金1 千元有對 價關係；參以譯文內容顯示馮嬿芬將其手頭上毒品分裝 後再交給吳妮育，吳妮育尚且多次直接向馮嬿芬抱怨毒 品純度不夠等情，吳妮育顯係以買方身分向賣方馮嬿芬
抱怨貨品不良，況被告於原審最後審理期日及本院均坦 承販賣海洛因予吳妮育，並非調借。是證人吳妮育於原 審所為證詞，無非事後迴護被告馮嬿芬，不足採信（就 證人吳妮育涉犯偽證部分原審依職權移送）。另證人李 興銨於原審審理時雖證稱海洛因、甲基安非他命其是跟 被告馮嬿芬合買云云，惟查證人李興銨於警詢、偵查中 業已陳明向於附表一編號15、16被告馮嬿芬購買海洛因 ，於附表二編號1 向被告馮嬿芬購買甲基安非他命等情 屬實，並有通訊監察譯文可資佐證；依附表一編號15 通訊監察譯文內容，被告馮嬿芬向李興銨表示「女生（ 海洛因）只剩2 個，只能先給1 個」，被告馮嬿芬顯以 賣方自居，並非合資購買；且各該通訊監察譯文，顯示 雙方電話連絡中，即約定交付毒品時間、地點，均未提 及兩人各出資若干，或如何連絡上手合資購買等語，顯 非合資購買。況被告馮嬿芬於原審最後審理期日及本院 均坦承附表一編號15、16及附表二編號1 犯行，足見證 人李興銨於原審證述，為迴護被告馮嬿芬之詞，不足採 信（就證人李興銨涉犯偽證部分，原審依職權移送）。 ㈣、被告林宏勲辯護人辯稱：被告林宏勲係基於幫助之犯意 ，依被告馮嬿芬指示就近交付海洛因予吳妮育、潘永國 ，應依幫助犯減輕其刑等語。按刑法上之幫助犯，係指 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪 之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施 即屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號判例參照。 依附表三所示各次犯行或由被告林宏勲與吳妮育、潘永 國直接連絡交易海洛因事宜，或由被告林宏勲持馮嬿芬 手機與吳妮育連絡，並均依被告馮嬿芬指示交付海洛因 （附表三編號6 、7 未交付海洛因），並收取價金，被 告林宏勲均參與販賣海洛因構成要件之事實，被告林宏 勲與馮嬿芬間有犯意聯絡及行為分擔，揆諸上開判例， 被告林宏勲為共同正犯，所辯伊係幫助犯，殊無足取。 ㈤、查毒品氾濫毒害人民甚深，政府業已再三宣導教民眾遠 離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為 民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無 不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人 。況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係嚴重違法 行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時 依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、
來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則 一，茍無任何利益可圖，被告馮嬿芬、林宏勲實無甘冒 風險，是被告馮嬿芬就附表一、二、三所示之犯行，被 告林宏勲就附表三所示犯行，欲從中賺取差額利潤以牟 利之意圖甚明。至於附表四編號1 至10之行為，被告馮 嬿芬坦承轉讓毒品予蔡有龍、邱南夫，核與證人蔡有龍 、邱南夫均證述調借毒品，未有金錢交易等情相符，且 卷內亦乏明確證據證明附表四犯行有金錢交易，故附表 四共10件者，被告馮嬿芬所犯者僅屬轉讓海洛因或甲基 安非他命。
㈥、綜上所述，被告馮嬿芬、林宏勲偵審中自白與事實相符 且被告2 人附表三編號6 、7 犯行事證明確，被告2 人 犯行均堪以認定。
二、論罪部分：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條 第2項 第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得販賣 、轉讓及持有。又按甲基安非他命固屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，不得持有及轉 讓，然同由中央主管機關即行政院衛生署公告列為藥事 法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓 。又參諸藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪法定刑為7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較諸 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪法定 刑為重，且藥事法第83條第1 項乃於93年4 月21日修正 公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例之 後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公 告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故轉讓第二 級毒品已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定，應予 加重其刑之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第 83條第1 項法定刑為重，應依毒品危害防制條例第8條 規定處斷；未逾一定數量標準時，要因藥事法第83 條 第1 項為後法，且為法律效果較重之處罰規定，自應優 先適用藥事法予以論處（最高法院96年度台上字第3582 號裁判參照）。
㈡、又按所謂販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，而 刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣 出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣 行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之 著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將 之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論 ，其法律評價亦違反平等原則。毒品危害防制條例所規 定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣 出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著 手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬 完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論 以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪 之構成要件時，則有法條競合問題）。凡此，為最高法 院最近統一見解。
㈢、查被告馮嬿芬就附表一編號1 至16、附表三編號1 至5 號所為，核均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪；就附表三編號6 、7 所為，核均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級 毒品未遂罪；就附表二編號1 、2 所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表四 編號1 所為，已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定 一定數量，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪；就附表四編號2 、5 、7 、9 所為，係 犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪 。就附表四編號3 、4 、6 、8 、10所為，均係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，檢察官起訴認係犯轉讓 第二級毒品，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告馮嬿 芬販賣、轉讓第一、二級毒品前後持有毒品之低度行為 ，均為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告馮嬿芬所犯附表一、二、三、四所示各罪，均屬 犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣、被告林宏勲就附表三編號1 至5 號所為，核均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附 表三編號6 、7 所為，核均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪；被告林宏 勲販賣第一級毒品前持有毒品之低度行為，均為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告林宏勲所犯附表三 所示各罪，均屬犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈤、按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成
要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要 件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀 推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之。被告馮嬿芬、 林宏勲就附表三各次之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
三、刑之加重減輕事由
㈠、按毒品危害防制條例第8 條第6 項規定轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。 行政院即於98年11月20日修正公布施行「轉讓持有毒品 加重其刑之數量標準」，其第2 條第1 項第1 款、第2 款規定轉讓、持有第一級毒品淨重5 公克以上；第二級 毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一。第2項 規定「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」， 本件被告馮嬿芬附表四編號1 、2 分別轉讓甲基安非他 命1 台兩（37.5公克）、海洛因半台兩（18.75 公克） 予蔡有龍，其轉讓第一、二級毒品，除去包裝後之毒品 重量，均已逾此標準，分別依毒品危害防制條例第8條 第6 項規定加重其刑。
㈡、被告馮嬿芬、林宏勲所犯附表三編號6 、7 販賣第一級 毒品未遂罪，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。 ㈢、次查犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17 條第2 項定有明文。查被告馮嬿芬就附表一、二、三所 示各罪及附表四編號1 之轉讓第二級毒品罪，編號2 、 5 、7 、9 之轉讓第一級毒品等犯行；被告林宏勲就附 表三編號1 至5 所示犯行，業經被告馮嬿芬、林宏勲於 偵查及審理時自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。惟被告林宏勲就附表三編號6 、7 部 分，被告林宏勳雖警詢、偵查中坦承依被告馮嬿芬指示 前往約定地點與潘永國交易海洛因，但未完成交易；惟 原審、本院審理時，均否認於附表三編號6 、7 係與潘 永國交易海洛因，辯稱：是潘永國要還錢云云，本院再 提示被告林宏勲警偵筆錄及通訊監察譯文質之，仍堅稱 潘永國是要還錢，伊沒有東西（毒品）交易等語（參見 本院卷第125 、126 頁）。是被告林宏勲就附表三編號 6 、7 部分於審理中未自白，自不符合毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑之規定。另被告馮嬿芬就附表 四編號3 、4 、6 、8 、10所為，均係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，被告馮嬿芬雖於偵查及審判中均
自白，然基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（但得 為量刑之參考），附此敘明。
㈣、另刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期， 猶嫌過重者，始有其適用；惟販賣第一級毒品罪之法定 刑為死刑或無期徒刑，其中死刑乃剝奪人生命之刑罰， 為罰中之最，無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受 刑人而言，精神折磨至甚；然刑罰本旨重在教化，並以 卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平 正義，與國民對於法律之感情，就相類似之案情，處以 相同標準之刑度，方足以昭折服。被告2 人所犯販賣第 一級毒品罪，屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念被 告2 人販賣所得大多僅1,000 元，雖被告馮嬿芬有部分 販賣所得2 萬元及4 萬元，獲利仍屬有限，且未查扣大 量之海洛因毒品，被告上揭販賣第一級毒品之情節與一 般毒梟相比較，仍屬輕微，而大量走私、販賣海洛因磚 之人，僅被判處無期徒刑，依被告2 人犯罪情節，販賣 第一級毒品既遂部分若處以法定最低刑度無期徒刑，未 遂部分若處以有期徒刑15年，或再依偵審中自白減輕其 刑，處以有期徒刑7 年6 月，衡以一般社會觀念及公平 原則，顯然過重，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第 59條規定減輕其刑。至被告其他所犯販賣第二級毒品甲 基安非他命部分，其法定本刑係無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，倘處以法 定最低刑度7 年，衡情並無過重，客觀上亦難認有可憫 恕之情狀，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，一併敘明 。
㈤、被告馮嬿芬所犯附表一、三各罪，被告林宏勲所犯附表 三編號1 至5 部分，二種以上刑之減輕，爰依刑法第70 條規定遞減之。被告馮嬿芬所犯附表四1 、2 之罪刑有 加重及減輕，爰依刑法第71條第1 項規定先加後遞減之四、撤銷改判的理由
原審據以論處被告2人罪刑，固非無見。惟查： ㈠、扣案附表五編號1 海洛因8 包，編號2 甲基安非他命17 包，係被告馮嬿芬多次販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命後所剩餘，應於被告馮嬿芬最後一次 販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行項下諭知沒收銷燬，原判決於附表一、二、三各罪 均諭知沒收銷燬，尚有未洽。
㈡、扣案附表五編號1 海洛因8 包，編號2 甲基安非他命17 包，原判決於附表主文欄雖諭知沒收銷燬，惟於本文主 文欄定應執行刑漏未諭知沒收銷燬，自有疏漏。 ㈢、又按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2項 第2 款所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央 主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項 第1 款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。又參諸藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪法定刑，較諸毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事 法第83條第1 項乃於93年4 月21日修正公布、同年月23 日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，且毒品危 害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關 係，故轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8 條第 6 項所定，應予加重其刑之一定數量，經依法加重後法 定刑較藥事法第83條第1 項法定刑為重，應依毒品危害 防制條例第8 條第2 項規定處斷；未逾一定數量標準時 ，要因藥事法第83條第1 項為後法，且為法律效果較重 之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處。原判決就 被告馮嬿芬轉讓甲基安非他命部分，未就轉讓是否逾一 定數量，分別適用毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓 第二級毒品罪或藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷， 亦有未合。
㈣、按毒品危害防制條例第8 條第6 項規定轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定 之。行政院即於98年11月20日修正公布施行「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第1 項第1款 、第2 款規定轉讓、持有第一級毒品淨重5 公克以上 ；第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之 一。第2 項規定「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒 品重量。」，此與毒品危害防制條例第11條第3 至6 項持有各級毒品以「純質淨重」為基準不同。本件被 告馮嬿芬附表四編號1 、2 分別轉讓甲基安非他命1 台兩（37.5公克）、海洛因半台兩（18.75 公克）予 蔡有龍，其轉讓第一、二級毒品，除去包裝後之毒品 重量，均已逾此標準。原審認轉讓毒品未扣案，無證 據證明「純質淨重」逾一定數量，未依毒品危害防制 條例第8 條第6 項規定加重其刑，亦有未當。
㈤、附表三編號6 、7 ，被告2 人共同販賣第一級毒品海洛 因予潘永國部分，被告2 人因潘永國未攜帶現金或不足 ，致未交付海洛因予潘永國，應論以販賣毒品未遂罪。
原判決認係犯販賣毒品既遂罪，自有未合。
被告馮嬿芬上訴意旨指摘原判決量刑過重，被告林宏勲否認 附表三編號6 、7 犯行，且原審量刑過重，雖均無理由，惟 原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。五、科刑理由：
㈠、審酌被告馮嬿芬、林宏勳自己亦有施用毒品，均明知施 用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身 心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成 癮性、濫用性、侵害性之海洛因、馮嬿並有販賣甲基安 非他命以營利及轉讓海洛因及甲基安非他命之行為，助 長施用毒品惡習，戕害國人身心健康，危害社會治安程 度甚鉅，及馮嬿芬販賣、轉讓次數較多，林宏勲次數較 少，且販賣所得均由馮嬿芬收取，本不宜輕縱，惟念其 各次所得金額不高，且念犯後馮嬿芬尚知承認不法，勇 於認錯而知所悔悟，林宏勲部分坦承犯行，2 人犯後態 度尚佳，及2 人之素行、教育程度、犯罪之目的、動機 、手段、造成之危害等一切情狀、分別如附表一、二、 三、四所示之刑，以示懲儆。
㈡、又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，