臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1312號
上 訴 人
即 被 告 魏玄亮
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1 年度訴字第69號中華民國101 年9 月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度毒偵字第2835號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、魏玄亮前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒 聲字第2218號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾 向，再經同院以90年度毒聲字第23號裁定送強制戒治，於民 國90年6 月21日停止強制戒治釋放出所，所餘期間付保護管 束，迄91年1 月5 日保護管束期滿停止強制戒治未經撤銷， 視為強制戒治執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官以91年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定。其於前揭強 制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用第一級毒品案件， 經同院以93年度簡字第656 號判決判處有期徒刑6 月確定， 又因竊盜、施用第一、二級毒品、妨害自由、贓物等案件， 經同院以93年度易字第414 號判決判處有期徒刑10月、以93 年度訴字第640 號判決判處有期徒刑1 年、5 月、以94年度 訴字第101 號判決判處有期徒刑1 年、以93年度易字第268 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣經定應執行刑及接續執行 ，於96年4 月16日假釋出監並付保護管束，復經減刑，迄96 年4 月21日刑期期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論 而執行完畢。詎猶不知警惕，又基於施用第一級毒品海洛因 之犯意，於100 年11月1 日上午11時25分採尿時起，往前回 溯96小時內之某時（扣除為警監視之無從施用毒品時間）， 在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。 嗣因警方查緝邱曜裕販賣毒品案件而依法執行通訊監察，發 覺魏玄亮疑欲購買毒品而與邱曜裕通話，遂於100 年11月1 日上午11時10分許，在屏東縣屏東市○○○街000 號旁，拘 提魏玄亮到案，並採集尿液送驗，結果檢出海洛因代謝後之 嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之 人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述， 本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執（見本院 卷第44頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之 情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明， 應認均有證據能力。
二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘 明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告魏玄亮（下稱被告）固不爭執其於100 年 11 月1日上午11時25分許，為警採集尿液送驗，結果檢出海 洛因代謝後之嗎啡陽性反應等情（見本院卷第32頁），惟矢 口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「係服用許 勝勛耳鼻喉科診所開立之藥物，尿液才有嗎啡陽性反應，10 0 年10月30日，即採尿前一天，被告兒子魏國庭感冒至許勝 勛耳鼻喉科診所就醫，被告貪圖方便，也有服用其藥物5 次 ，且在採尿當天，被告也有至該診所就診服藥」云云（見本 院卷第7-8 頁）。經查：
（一）被告就其為警採集尿液送驗，結果檢出海洛因代謝後之嗎 啡陽性反應一節，於原審審理中係辯稱：「是於100 年5 月12日因感冒、氣喘，至許勝勛耳鼻喉科診所就醫，因當 時藥物未服用完畢，且於本案採尿前又罹患同一病症，所 以其就服用100 年5 月12日就醫後所剩餘之藥物，因此尿 液才會有嗎啡陽性反應」云云（見原審卷第24頁背面至第 25頁背面、第47頁背面、第48頁）。則其於本院又改稱係 服用其子100 年10月30日就診取得之藥物及其驗尿當天自 行就診取得之藥物云云，是否真實，即屬有疑。（二）被告於100 年11月1 日上午11時10分許，在屏東縣屏東市
○○○街000 號旁，為警拘提到案，並於同日上午11時25 分許，為警採集尿液，各有臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官拘票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人 尿液採證編號真實姓名對照表可證（見警卷第1 、11-1頁 背面），而被告係於採尿完畢後之當日晚間八點多方前往 許勝勛耳鼻喉科診所就醫，業據其自承在卷（見本院卷第 30頁），則其縱有服用當日晚間八點多就醫所取得之藥物 ，亦顯與本案無關。再經本院詢問許勝勛耳鼻喉科診所之 結果，被告之子魏國庭實際上並未於被告所稱之100 年10 月30日至許勝勛耳鼻喉科診所就醫，有該耳鼻喉科函可稽 （見本院卷第27頁），益證被告上開於本院所陳之辯解， 顯屬虛妄。
（三）被告尿液經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免 疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈現 嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）陽性反應，嗎啡檢出 濃度數值為5,100ng/ml之情，有臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官拘票1 份、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案 件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表1 份（檢體編號：屏警 刑民B00000000 號）、正修科技大學超微量研究科技中心 尿液檢驗報告1 份（檢體編號：屏警刑民B00000000 號） 在卷可稽（見警卷第1 、21頁、第11-1頁背面）。又海洛 因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡， 而服用海洛因後24小時內約有服用量之80% 排泄於尿液中 ，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個 人體質及其代謝情況等因素影響，因案而異，海洛因一般 可檢出之最長期間為服用後2 至4 天，且上開採集之尿液 ，雖以酵素免疫分析法初步檢驗，由於該分析法對化學結 構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者 ，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而以 氣相層析質譜儀法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等 節，復經行政院衛生署管制藥品管理局於90年5 月4 日以 管檢字第93902 號、於91年10月3 日以管檢字第110436號 、於92年6 月20日以管檢字第0000000000號函述綦詳（見 法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第13 7 至140 、172 、173 頁，即原審卷第97、98、102 頁） 。被告上開所採尿液送驗結果既有海洛因代謝後之嗎啡陽 性反應，且該結果係以氣相層析質譜儀法進行確認，已足 排除偽陽性反應之可能，可證被告於100 年11月1 日上午 11 時25 分許採尿時起往前回溯96小時內之某時（扣除為 警監視之無從施用毒品時間），曾在不詳地點，以不詳之
方式，施用海洛因1 次。
（四）被告雖另於原審審理時辯稱：因於採尿前服用100 年5 月 12日至許勝勛耳鼻喉科診所就醫時所取得之藥物，尿液才 會有嗎啡陽性反應云云（見原審卷第24頁背面至第25頁背 面、第47頁背面、第48頁）。惟查：
⒈被告於100 年5 月12日，因鼻竇炎、咳嗽及胃痛等病症，至 許勝勛耳鼻喉科診所就醫，經醫生開立騰嗽藥丸（Anticoug h ）、複方甘草藥水（Compound Glycyrrhiza）等藥物，前 者含微量Codeine Phosphate ，後者則含微量Opium Campho r Tincture（鴉片酊），服用後均可導致尿液檢驗結果呈嗎 啡及可待因陽性反應等情，有許勝勛耳鼻喉科診所101 年3 月21日函暨所附藥物說明書、法務部法醫研究所101 年6 月 6 日法醫毒字第00000000000 號函附卷可參（見原審卷第31 、33、35、59頁），固堪認定。然依許勝勛耳鼻喉科診所10 1 年4 月4 日函所載（見原審卷第39頁），醫生於100 年5 月12日開立之騰嗽藥丸（Anticough ）、複方甘草藥水（Co mpound Glycyrrhiza）等藥物，均為3 天份，總數分別為9 顆、90cc，一次各服用1 顆、10cc，該2 種藥物之總數甚少 ，則被告是否仍可能於100 年5 月12日就醫後未將該次就醫 所取得之騰嗽藥丸（Anticough ）、複方甘草藥水（Compou nd Glycyrrhiza）等藥物服用完畢而保存逾5 月，又於100 年11月1 日上午11時25分許採尿前繼續服用，誠有疑問。 ⒉再騰嗽藥丸（Anticough ）含Codeine Phosphate ，依據美 國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且 嗎啡與可待因含量比例小於2 比1 時，研判為可待因使用者 ；複方甘草藥水（Compound Glycyrrhiza）含Opium Campho r Tincture（鴉片酊），Opium Camphor Tincture（鴉片酊 ）中含嗎啡及可待因成分，此藥於一般治療用量下（單次所 攝入嗎啡量約為0.25至0.66mg），依法務部法醫研究所自行 研究結果為：在複方甘草合劑藥正常治療劑量下，尿液中嗎 啡濃度不易超過4,000ng/ml，而尿液中可待因濃度方面，服 用複方甘草溶液劑者不易超過2,500ng/ml，服用錠劑則通常 在500ng/ml以內等節，有法務部法醫研究所101 年7 月5 日 法醫毒字第00000000000 號函暨所附「服用複方甘草合劑於 尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文1 份在卷可憑（見原審 卷第63至74頁）；而依正修科技大學超微量研究科技中心尿 液檢驗報告1 份所示（見警卷第21頁），本案被告之尿液檢 出嗎啡濃度數值為5,100ng/ml、可待因濃度數值為201ng/ml ，該嗎啡濃度數值顯逾前揭服用複方甘草合劑所產生之最大 數值4,000ng/ml，該可待因濃度數值則小於前揭研判為使用
可待因所致之最小數值300ng/ml，且其尿液之嗎啡及可待因 濃度數值比例為25.4：1 （即：5,100ng/ml÷201ng/ml＝25 .4，小數點第一位以下四捨五入），亦超過前揭比例2 ：1 甚多，均核與設若服用騰嗽藥丸（Anticough ）、複方甘草 藥水（Compound Glycyrrhiza）等藥物所致之濃度數值不符 ，故本院尚難遽信被告於採尿前有服用騰嗽藥丸（Anticoug h ）、複方甘草藥水（Compound Glycyrrhiza）等藥物，且 由被告尿液中有如此高之嗎啡濃度數值及比例觀之，益徵被 告顯有施用海洛因之行為。
⒊此外，証人邱曜裕證述：「於100 年9 月3 日有販賣第一級 毒品海洛因與被告」等語，有其警、偵訊及原審100 年度訴 字第1580號案件審理筆錄、雙方通聯記錄可證（見原審卷第 119-132 頁），更足證被告確實有毒品來源，因此，其有於 本案時、地施用第一級毒品海洛因，益有令人確信之正當理 由。是被告上開所辯：其於採尿前曾服用於100 年5 月12日 就醫時所剩餘之騰嗽藥丸（Anticough ）、複方甘草藥水（ Compound Glycyrrhiza）云云，應屬飾卸之詞，不足採信。（五）被告於經強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用第一 級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度簡字第656 號 判決判處有期徒刑6 月確定，並於96年4 月21日執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第 16-21 頁），其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20 條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10 條第1 項之規定追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭 會議決議參照）。
綜上所述，本案事證明確，被告於100 年11月1 日上午11時25 分許採尿時起往前回溯96小時內之某時（扣除為警監視之無從 施用毒品時間），確有施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認 定，應依法論科。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其為前揭犯行而持有第一級毒品海 洛因，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。再被告有如事實欄所示之前案紀錄，於96年4 月21日 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可 參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規定，並審酌被告已
曾因相同犯行經戒毒處遇及追訴處罰，猶未能知所警惕，再 犯本案犯行，顯然漠視法令之禁制，且犯後猶砌詞飾卸，暨 其施用毒品之動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，量 處有期徒刑10月，並敘明檢察官雖具體求刑有期徒刑2 年， 惟原審認以量處有期徒刑10月為適當，檢察官之求刑，尚屬 過重。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意 旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。