臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1311號
上 訴 人
即 被 告 洪啟晋
選任辯護人 陳新三律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
100 年度訴字第1626號中華民國101年8月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第8491號、100 年
度偵字第10739 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪啟晋犯如附表二編號九所示之罪及其定執行刑部分均撤銷。
洪啟晋犯如附表二編號九所示之罪，處如附表二編號九所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與其第三項上訴駁回部分所處之刑（犯附表二編號一至八，十至十二所示之罪，處如附表二編號一至八，十至十二所示之刑），應執行有期徒刑玖年，扣案之如附表一編號一至二十所示之第二級毒品甲基安非他命貳拾包，均沒收銷燬之，扣案之門號為○九八一一九八二五一號手機（含該門號SIM 卡壹枚）壹支，沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、洪啟晋明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所公告管制之第二級毒品，且為行政院衛生署明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ，而屬禁藥，依法不得持有、販賣，亦不得任意轉讓。惟洪 啟晋見販賣甲基安非他命有利可圖，竟分別為以下犯行： ㈠洪啟晋意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，持用其所有之門號0000000000號手機（下稱上開手機）作 為聯絡工具，於如附表二編號一至三所示之時間、地點，以 如附表二編號一至三號所示之交易方式及價額，販售第二級 毒品甲基安非他命予附表二編號一至三所示之人，並收取如 附表編號一至三所示金額之對價而完成買賣毒品交易。又意 圖營利，基於意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於如附表二編號四所示之時間、地點，以如附表二編號 四所示之交易方式及價額，向毛傳善購入第二級毒品甲基安 非他命後，承接上開意圖販賣而犯入第二級毒品甲基安非他 命之犯意，接續於如附表二編號四所示之時間、地點，以如 附表二編號四所示之交易方式及價額，販賣第二級毒品甲基
安非他命予李宜霈。洪啟晋又另意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，持用上開手機作為聯絡工具，將 上開其向毛傳善販入之第二級毒品甲基安非他命於如附表二 編號五至九、編號十一至十二所示之時間、地點，以如附表 二編號五至九、編號十一至十二所示之交易方式及價額，販 售第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號五至九、編號十 一至十二所示之人，而完成買賣毒品交易，並已收受如附表 二編號七至九、編號十一至十二所示之金額。
㈡洪啟晋另基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二編號十所示之時 間、地點，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予如附表二編 號十所示之人（無證據證明達毒品危害防制條例第8 條第 6 項所定應加重其刑之標準）。
二、嗣經警另案查獲毛傳善（另案起訴）販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，依該案通訊監察所得，對上開手機聲請通訊 監察且擴大執行通訊監察範圍並依法執行後，於100 年8 月 22日上午6 時25分，持法院核發之搜索票搜索洪啟晋位於屏 東縣萬丹鄉○○村○○街00號之住處，並扣得上開手機、預 備供販賣之如附表一編號一至二十所示之甲基安非他命、如 附表一編號二一所示之海洛因（與本案無涉，詳後述）、安 非他命殘渣袋8 只、塑膠鏟子2 支、空夾鏈袋1 大包、電子 磅秤1 台等物，因而查悉上情。洪啟晋於偵查中及審判中均 自白犯罪。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時 ，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得 為證據。
乙、實體部分：
一、被告洪啟晋販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 上開如附表二編號一至九、十至十二所示之犯罪事實，業據 上訴人即被告洪啟晋分別於偵查中、原審及本院審理時供承 不諱（參見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第10739 號偵查卷宗第6 至8 頁、臺灣屏東地方法院檢察署100 年度 偵字第8491號偵查卷宗㈠〈下稱偵卷一，臺灣屏東地方法院 檢察署100 年度偵字第8491號偵查卷宗㈡、㈢，則下稱為偵 卷二、三〉第179 至182 頁、第236 至238 頁、第308 頁；
原審100 年度聲羈字第183 號卷第7 至9 頁、原審100 年度 偵聲字第170 號卷第16至17頁；原審卷一第16至17頁反面、 第45頁；原審卷二第50至51頁、本院卷第85頁）；並有100 年度屏地聲監字第325 號之通訊監察書、原審核發之100 年 度聲搜字第726 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據等件附卷可參（見偵卷一第75至79頁），復 有上開手機1 支（含SIM 卡）及如附表一編號一至二十所示 之物扣案可佐，且上開如附表一編號一至二十所示之物，經 送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗之結果，確分別含有 第二級毒品甲基安非他命成分（見如附表一編號一至二十所 示之備註欄）無訛，有高雄市醫學大學附設中和紀念醫院 101 年4 月20日第00000-000 號至第00000-000 號鑑定書（ 參見原審卷一第131 至150 頁背面）各1 份附卷可佐。另有 如下證據資料足資參佐：
㈠附表二編號一至三之犯罪事實，並據證人張智堯於偵查中具 結證稱：有於如附表二編號一至三號所示之時、地，以如附 表二編號一至三號所示之交易方式及價額，向被告洪啟晋購 買如附表二編號一至三所示之數量之第二級甲基安非他命等 語（參見偵卷二第317 至318 頁），復有原審100 年度屏地 聲監續字第254 號通訊監察書所示之證人張智堯持用門號00 00000000號手機與被告洪啟晋持有之上開手機分別自100 年 6 月21日下午9 時31分至當日下午9 時50分（附表二編號一 犯罪事實）、100 年7 月6 日上午8 時40分至9 時18分許（ 附表二編號二犯罪事實）、100 年7 月15日下午7 時42分許 至8 時10分許（附表二編號三犯罪事實）聯繫購買第二級毒 品甲基安非他命事宜之通訊監察譯文各1 份在卷可參（參見 偵卷二第288 至288 頁背面、第291 頁背面、第294 至294 頁背面），與證人張智堯指認被告洪啟晋之指認犯罪嫌疑人 紀錄表1 份附卷足憑（參見偵卷二第275 至278 頁），足認 被告洪啟晋前揭自白，與事實相符，堪以採信。 ㈡附表二編號四至五所示之販賣予李宜霈及蔡承翰之犯罪事實 ，並據證人李宜霈於偵查中具結證稱：有於如附表二編號四 號所示之時、地，以如附表二編號四號所示之交易方式及價 額，向被告洪啟晋購買如附表二編號四所示之數量之第二級 甲基安非他命；及於如附表二編號五號所示之時間，以如附 表二編號五號所示之交易方式及價額，代其男性友人蔡承翰 向被告洪啟晋購買如附表二編號五所示之數量之第二級甲基 安非他命，蔡承翰並於如附表二編號五所示之地點，和被告 洪啟晋交易上開第二級毒品甲基安非他命等語（參見偵卷一 第280 至282 頁、偵卷三第13頁），復有上開原審100 年度
屏地聲監字第325 號通訊監察書所示之證人李宜霈持用門號 0000000000號手機與被告洪啟晋持有之上開手機分別自100 年7 月16日下午8 時24分至當日下午8 時53分（附表二編號 四犯罪事實）、100 年7 月16日下午11時5 分至11時19分許 （附表二編號五犯罪事實）聯繫購買第二級毒品甲基安非他 命事宜之通訊監察譯文各1 份在卷可參（參見偵卷三第207 至208 頁），與證人李宜霈指認被告洪啟晋、蔡承翰之指認 犯罪嫌疑人紀錄表1 份附卷足憑（參見偵卷三第201 至205 頁），足認被告洪啟晋前揭自白，與事實相符，堪以採信。 ㈢附表二編號六至八之犯罪事實：
1.查證人陳盟佳於警詢中證述：門號0000000000號手機是我持 用的（參見偵卷三第376 頁），又於原審審理中經提示本院 100 年度屏地聲監字第325 號編號第3785、8039、8042號通 訊監察後，具結證稱：上開均係與被告洪啟晋聯繫有關購買 第二級毒品甲基安非他命之內容，且確有於如附表編號六至 八所示之時、地，分別和其友人林崇堯、潘健宏以如附表二 編號六至八號所示之交易方式及價額，向被告洪啟晋購買第 二級甲基安非他命等語（參見原審卷一第239 頁背面至243 頁），復有上開原審100 年度屏地聲監字第325 號通訊監察 書所示之證人陳盟佳持用門號0000000000號手機與被告洪啟 晋持有之上開手機分別自100 年7 月24日下午9 時58分至當 日下午10時14分（附表二編號六犯罪事實）、100 年8 月6 日下午4 時28分至35分許（附表二編號七犯罪事實）、100 年8 月6 日下午7 時4 分許（附表二編號八犯罪事實）聯繫 購買第二級毒品甲基安非他命事宜之通訊監察譯文各1 份在 卷可參（參見偵卷三第388 至390 頁），與原審100 年度聲 搜字第724 號搜索票、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品 收據、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（參見偵卷三第391 至394 頁），堪認被告洪啟晋確有於如附表二編號六至八所 示之時、地，以如附表二編號六至八所示之交易方式及價額 ，販賣如附表二編號六至八所示之數量之第二級甲基安非命 之事實。
2.惟有疑問的是，被告洪啟晋於如附表二編號六至八所示之販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，就其各次販賣之對 象，與證人陳盟佳證述內容不一，何者為實，即非無進一步 探究之必要。查證人陳盟佳雖證稱：如附表二編號六所示之 通聯內容，是我朋友林崇堯叫我跟被告洪啟晋講的，那是林 崇堯要買的，我載他去找被告洪啟晋，是林崇堯拿錢給被告 洪啟晋，毒品也沒經過我手上；又如附表二編號七所示之通 聯內容，是我先跟被告洪啟晋講，問他在哪裡，之後就由我
朋友潘健宏接聽，我是帶被告洪啟晋、潘健宏到超商，他們 進去，我沒有進去，他們交易完我才知道他們是交易毒品； 另如附表二編號八所示通聯內容，是林崇堯和被告洪啟晋聯 絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，是我跟被告洪啟晋聯 絡，我幫忙打的，但上開各次交易，我都不知道林崇堯、潘 健宏與被告洪啟晋做什麼，是事後才知道的等語（參見原審 卷一第141 至142 頁）。惟查：依上開原審100 年度屏地聲 監字第325 號通訊監察書所示之證人陳盟佳持用門號000000 0000號手機與被告洪啟晋持有之上開手機分別自100 年7 月 24日下午9 時58分至當日下午10時14分、100 年8 月6 日下 午4 時28分至35分許、100 年8 月6 日下午7 時4 分許之通 聯內容，持有門號0000000000號手機者均與被告洪啟晋交談 流暢，通訊期間並無疑似有第3 人自陳盟佳手中接續持門號 0000000000號手機和被告洪啟晋交談之情形；且查，持有門 號0000000000號手機者於通訊初始至通訊結束，均係於未表 明身分之情形下，和被告洪啟晋約定見面交易第二級毒品甲 基安非他命之地點，衡以毒品交易為我國重罪犯行，販毒者 如非已確認通訊對造之身分或與通訊對造有一定之信賴關係 ，應無可能恣意於電話中談論有關毒品交易事宜，因此，苟 若證人陳盟佳確有為林崇堯、潘健宏聯繫被告洪啟晋後，即 由林崇堯、潘健宏接續持上開門號0000000000號手機與被告 洪啟晋交談，則於林崇堯、潘健宏接續持上開門號00000000 00號手機予被告洪啟晋通訊時，被告洪啟晋必會再確認續行 接聽上開門號0000000000號手機之身分，或者由林崇堯、潘 健宏自行說明身分後，被告洪啟晋始有可能再和林崇堯、潘 健宏約定第二級毒品甲基安非他命交易之事宜，豈會隨意在 電話中對不明身分之人談論毒品交易，綜上各情，證人陳盟 佳之證述除與上開通訊譯文顯示內容之客觀情形均不相符外 ，亦顯與常情有悖，所為證述，洵無可採，不足採信。是被 告洪啟晋前揭自白陳盟佳有於如附表二編號六至八所示之時 、地，以如附表二編號六至八所示之交易方式及價額，向被 告洪啟晋購買如附表二編號六至八所示之數量之第二級甲基 安非他命之事實，應屬事實，堪以採信。
㈣附表二編號九之犯罪事實，並據證人王世銘於原審審理中經 提示原審100 年度屏地聲監字第310 、331 、337 、338 、 339 號通訊監察譯文後具結證稱：有於如附表二編號九號所 示之時、地，以如附表二編號九號所示之金易金額及交易方 式，向被告洪啟晋購買如附表二編號九所示之數量之第二級 甲基安非他命等語（參見偵卷二第428 頁；原審卷第104 頁 背面），復有上開原審100 年度屏地聲監字第325 號通訊監
察書所示之證人王世銘持用門號0000000000號手機與被告洪 啟晋持有之上開手機分別自100 年7 月17日下午6 時34分至 同年月18日下午2 時43分許（附表二編號九犯罪事實）之通 訊監察譯文各1 份在卷可參（參見偵卷一第50至51頁背面） ，與證人王世銘指認被告洪啟晋之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份附卷足憑（參見偵卷二第448 至451 頁），堪認被告洪啟 晋上開自白，應屬事實。
㈤附表二編號十一之犯罪事實，並據證人毛傳善於警詢中具結 證稱：有於如附表二編號十一號所示之時、地，代大胖仔以 如附表二編號十一號所示之交易方式，向被告洪啟晋購買如 附表二編號十一所示之數量之第二級甲基安非他命等語（參 見偵卷一第244 頁），復有上開原審100 年度屏地聲監字第 325 號通訊監察書所示之證人毛傳善持用門號0000000000號 手機與被告洪啟晋持有之上開手機分別自100 年7 月29日下 午7時5分至9 分（附表二編號十一犯罪事實）聯繫購買第二 級毒品甲基安非他命事宜之通訊監察譯文各1 份在卷可參（ 參見偵卷一第65頁背面至66頁），與證人指認被告洪啟晋之 指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份附卷足憑（參見偵卷一第247 至 248 頁），足認被告洪啟晋前揭自白，與事實相符，堪以採 信。
㈥附表二編號十二之犯罪事實，並據證人郭保佑於警詢中具結 證稱：有於如附表二編號十二號所示之時、地，以如附表二 編號十二號所示之金易金額及交易方式，向被告洪啟晋購買 如附表二編號十二所示之數量之第二級甲基安非他命等語（ 參見偵卷一第267 頁），復有上開原審100 年度屏地聲監字 第325 號通訊監察書所示之證人郭保佑持用門號0000000000 號手機與被告洪啟晋持有之上開手機分別自100 年7 月15日 下午6 時3 分至39分（附表二編號十二犯罪事實）聯繫購買 第二級毒品甲基安非他命事宜之通訊監察譯文各1 份在卷可 參（參見偵卷一第54頁背面），與證人郭保佑指認被告洪啟 晋之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份附卷足憑（參見偵卷三第34 4 至347 頁），足認被告洪啟晋前揭自白，與事實相符，堪 以採信。
㈦附表二編號四所示之意圖販賣而向毛傳善販入第二級毒品甲 基安非他命之犯罪事實：
1.查證人毛傳善於原審審理中經提示原審100 年度屏地聲字第 325 號編號第1138、1142、1144號通訊監察譯文後雖證稱： 本次交易我沒有印象等語（參見原審卷一第238 頁背面）， 惟查，依編號第1138號通訊監察譯文內容顯示毛傳善向被告 洪啟晋表示：「我有交代人沒關係！」、「我有交代他，你
會向他借錢，我有交代3,000 的」、「4 份3,000 的」、「 看你要拿幾份吶！」，被告洪啟晋則表示：「可以先拿2 份 嗎，我先拿1,500 元給他」，嗣毛傳善即幫被告洪啟晋聯絡 交付物品之地點，此有上開編號第1138、1142、1144號通訊 監察譯文附卷可參（參見偵卷一第55頁背面至56頁），顯見 被告洪啟晋上開自白本次確有收受毛傳善所交付之第二級毒 品甲基安非他命等語，應屬事實，此外，並有扣案之第二級 毒品甲基安非他命20包足憑，是此部分之事實，堪以認定。 而毛傳善於通知被告洪啟晋交付第二級毒品甲基安非他命之 地點後，又向被告洪啟晋表示：「我有跟他說了，你拿1,50 0 給他！」、「這樣就4,500 」、「你看什麼時候要匯回來 」、「我跟你說喔，你要跟我說有的喔，不要再跟我說沒有 的喔」等語，有上開編號第1142號通訊監察譯文可考（參見 偵卷一第55頁背面），足徵毛傳善並無將上開毒品無償轉讓 予被告洪啟晋之意思，是被告洪啟晋前於警詢中自白：本次 是毛傳善交代他的朋友「閒仔」將2 份6,000 元第二級毒品 甲基安非他命販賣給我，譯文的意思是我先將1,500 元現金 給綽號「閒仔」，隔日再匯4,500 元給毛傳善，此次有成功 向毛傳善購得價值6,000 元第二級毒品甲基安非他命，地點 是在屏東縣屏東市○○○路0 段000 號等語，與事實相符， 堪以採信，而被告洪啟晋於原審審理中，改辯稱：「我們是 互請」（參見原審卷一第239 頁），嗣又辯稱：1,500 元是 欠毛傳善的錢，本次是跟毛傳善拿價值約4,500 元的第二級 毒品甲基安非他命」等語（參見原審卷二第49頁背面），客 觀上顯與上開通訊譯文內容不符，洵無可採。是被告洪啟晋 確有於如附表二編號四所示之時、地，以如附表二編號四所 示之價額及方式，向毛傳善購買上開第二級毒品甲基安非他 命之事實，應堪認定。
2.又查，被告洪啟晋於當日亦有和李宜霈為如附表二編號四之 第二級毒品甲基安非他命交易，業經本院認定如上，已如前 述，又被告洪啟晋和李宜霈聯絡如附表二編號四之毒品交易 事宜之時間，係於被告洪啟晋和毛傳善聯繫上開第二級毒品 甲基安非他命交易事宜之後，且被告洪啟晋和李宜霈聯絡如 附表二編號四之毒品交易事宜時，被告洪啟晋向李宜霈表示 ：「要等一下啦，因為我在等我朋友啦！」、「過來我這邊 沒有用啊，我朋友那邊啊！」，有原審100 年度屏地聲字第 325 號編號第1138、1142、1144號通訊監察譯文在卷足憑（ 參見偵卷一第71頁背面），合理之推論，被告洪啟晋應係將 本次向毛傳善購買之第二級毒品甲基安非他命，再於如附表 二編號四所示之時、地，以如附表二編號四所示之價錢販賣
如附表二編號四數量之第二級毒品甲基安非他命李宜霈無誤 ，則被告洪啟晋本次向毛傳善購買上開第二級毒品甲基安非 他命時，主觀上顯係基於意圖販賣而販入第二級毒品甲基安 非他命之犯意，亦堪認定。
㈧按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164 號判決意旨參照）。查被告洪啟晋並未提出反證證明係出於 非圖利之意思而為，依上開判決意旨，概可認被告洪啟晋係 出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈨綜上，被告洪啟晋所犯之如附表二編號一至九、編號十一至 十二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確 ，應依法論科。
二、被告洪啟晋轉讓第二級毒品甲基安非他命部分： ㈠附表二編號十之犯罪事實，業據被告洪啟晋坦承不諱（參見 原審卷第50頁背面），並據證人王世銘於原審審理中經提示 原審100 年度屏地聲監字第7755、7790號通訊監察譯文後具 結證稱：有於如附表二編號十號所示之時、地，向被告洪啟 晋購買第二級毒品甲基安非他命，但見面後，被告洪啟晋即 於未向收取任何價金之情形下，提供不詳數量之第二級毒品 甲基安非他命給我，我們就一起施用完畢等語（參見原審卷 第104 頁背面至105 頁），復有上開100 年度屏地聲監字第 325 號通訊監察書所示之證人王世銘持用門號0000000000號 手機與被告洪啟晋持有之上開手機分別自100 年月5 日下午 4 時17分至5 時56分（附表二編號十犯罪事實）聯繫購買第 二級毒品甲基安非他命事宜之通訊監察譯文各1 份在卷可參 （參見偵卷一第68頁背面），是被告洪啟晋此部份之自白， 核與事實相符，堪以採信。
㈡公訴人雖認被告洪啟晋於如附表二編號十所示之時間，係以 500 元之代價販賣不詳數量第二級毒品甲基安非他命予王世
銘等語。惟按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無 瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性 。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明 指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者， 固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒 品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑， 而得確信其供述為真實，始為相當，最高法院100 年台上字 第422 號判決意旨可資參照。查證人王世銘雖曾於偵查中證 述：有於如附表二編號十所示之時間，以500 元之代價向被 告洪啟晋購買不詳數量第二級毒品甲基安非他命等語（參見 偵卷一第301 頁），惟證人王世銘嗣於原審審理中改證稱如 上，且據上開編號第7755、7790號之通訊監察譯文內容，僅 得查知證人王世銘有向被告洪啟晋索討第二級毒品甲基安非 他命1 份之事實，然並無從得知被告洪啟晋本次是否係將上 開第二級毒品甲基安非他命販賣予證人王世銘之事實，是公 訴人僅以證人王世銘於偵查中不利於被告洪啟晋之證述，即 認被告洪啟晋此部分應係涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯嫌，復無其他證據足資佐證證人王世銘於偵查中之不利 被告洪啟晋之證述係屬真實，尚有未恰，併此說明。從而， 被告洪啟晋此部分之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行， 亦堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事 法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行 為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒 品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外， 亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 台幣70萬元以下罰金」。而93年4 月21日修正後藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得 併科新台幣500 萬元以下罰金」。除有應依毒品危害防制條 例第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形 外，因修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述
「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，最高法院96年度台上字第3582號判決參照。 因依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂頒「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」，其中第2 條第1 項第2 款是規定 轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上，始加重其刑至2 分之1 」，惟本件被告洪啟晋於如附表二編號十所示之轉讓 第二級毒品甲基安非他命之犯行，客觀上並無任何證據顯示 被告洪啟晋轉讓之甲基安非他命超過10公克。基於罪疑有利 被告原則，應認被告洪啟晋此部分轉讓第二級毒品甲基安非 他命之犯行，均不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而 不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定，加重其刑， 則揆諸前揭說明，被告洪啟晋轉讓第二級毒品甲基安非他命 之行為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告洪 啟晋附表二編號一至九、十至十二販賣甲基安非他命之行為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。公訴人指訴被告洪啟晋有於如附表二編號十所示之時、 地，以500 元之代價販賣不詳數量第二級毒品甲基安非他命 與王世銘之事實，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行云云，惟據前述，被告洪 啟晋此部分所為，應係轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，然此部分公訴意旨與本院認定之基本社會事實相同，本院 自得變更法條審理之。又被告洪啟晋販賣第二級毒品甲基安 非他命前分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各 為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。另被告轉讓禁藥前之持有低度行為，亦均應為轉 讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑事法上販賣之行為概念，雖不以販入後復行售出為必要 ，祇要有一於此，罪即成立，無非立於禁絕法規範禁制之物 品擴散、移轉之立場而為著眼，既然販入，即生移轉結果， 破壞法律秩序，縱未及售出，仍達既遂，惟此係專指販入後 未及第一次售出而言，有最高法院99年台上字第5878號判決 意旨可資；另意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之 行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或 未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯 意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處，亦有 最高法院96年台上字第5530號、98年度台上字第2321號判決 意旨可考。查被告洪啟晋先於如附表二編號四所示之時、地 ，意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命之犯行後，即持 如附表二編號四所購入之第二級毒品甲基安非他命，再犯如 附表二編號四所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業
經本院認定如上，揆諸首揭意旨，被告洪啟晋於如附表二編 號四所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，乃係接續其 本次意圖營利而向毛傳善販入上開第二級毒品甲基安非他命 之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，不另論罪。公 訴人認為被告於如附表二編號四所示之向毛傳善購入甲基安 非他命之行為另構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪嫌，應予分論併罰，尚有未洽，併此敘明。被 告洪啟晋就上開所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行共 計11次，轉讓第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，犯意各 別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告洪 啟晋就其所犯之如附表二編號一至八、編號十一至十二之意 圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪，於偵查中及 審判中均自白，已如前述，則其此部分之犯罪，均應依毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。至被告洪啟晋就如附 表二編號九所示之意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命 予王世銘之犯罪，雖僅於原審審理時坦承犯行，惟查公訴人 於附表二編號九係起訴洪啟晋於100 年7 月18日下午2 時43 分，在屏東縣萬丹鄉○○村○○街000 號，販賣甲基安非他 命500 元予王世銘。然被告洪啟晋於100 年8 月22日警詢時 初供稱：我有施用毒品也有販賣安非他命毒品等情（見偵一 卷第4 頁）。嗣警方提示100 年屏地聲監字第325 號100 年 7 月18日0 時35分25秒（編號337 ），同日1 時14分41秒（ 編號338 ）及同日1 時44分36秒（編號339 ）之洪啟晋與王 世銘之通訊監察譯文，訊問被告洪啟晋有無販賣甲基安非他 命給王世銘？洪啟晋答稱：是王世銘叫我去他家與他共同施 用甲基安非他命，此次沒有交易等情（見偵卷一第4-26頁） ，顯然並未訊問洪啟晋有無於100 年7 月18日下午2 時43分 許，販賣500 元之甲基安非他命予王世銘甚明。另檢察官於 100 年8 月23日、10月14日、10月19日、10月25日及12月9 日偵訊中，均未問及洪啟晋有無於100 年7 月18日下午2 時 43分許，販賣甲基安非他命予王世銘之犯行等情（見偵卷一 第179-182 頁、236-237 頁、250-251 頁、307-310 頁、偵 聲卷第16-17 頁）。在此種情況下檢察官未行偵訊，即依其 他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要 件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機 會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨，於此特別情形， 自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告
（行為人）之查證稱序，而其坦白承認者而言，不包含未行 偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要 審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定 之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨） 。因此本件洪啟晋附表二編號九之犯行，仍應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑。再按藥事法並無轉讓毒 品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，亦無割 裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地 （參見最高法院100 年度台上字第2702號、第4733號判決意 旨），是被告洪啟晋就如附表二編號十所示之轉讓第二級毒 品甲基安非他命之犯行，雖於偵、審中均自白，然亦無毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定適用之情形。 ㈣又按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源 者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之 「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不 得適用上開規定予以減刑（最高法院97年臺上字第1475號裁 判意旨參照）。經查，本件被告洪啟晋於警詢時所供出之上 開毒品來源為毛傳善，惟本案係因檢警執行通訊監察，始發 現毛傳善涉有販賣毒品罪嫌，因而開始偵查，並非因被告洪 啟晋之供述，始發動偵查，有臺灣屏東地方法院檢察署101 年3 月1 日屏檢榮崗100 偵10739 字第6678號函在卷可稽（ 見原審卷一第83頁），因此，本案既非並未因被告洪啟晋之 供出而查獲毛傳善之前揭犯行，是被告洪啟晋自不得依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕或免除其刑，附此 敘明。
四、原審就被告洪啟晋附表二編號一至八、十至十二之犯行，因 而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第 18條第1 項前段，第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑 法第11條、第51條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告洪啟 晋明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性，對社 會深具危害，又正值青壯，不思正當工作營生，竟為圖個人 私利，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯
罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命11 次 ，及轉讓第 二級毒品甲基安非他命1 次，危害國民身體健康及社會治安 ，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安， 對社會之危害甚鉅，就其所為應與嚴加非難；惟念其並無前 科犯罪紀錄，素行尚佳，此有被告洪啟晋之臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參，犯後坦承大部分之犯行，尚知 悔悟，及其販賣第二級毒品甲基安非他命各次所得、犯罪之 動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭經濟狀況等 一切情狀，分別量處如附表一編號一至八、十至十二所示之 刑。並認⑴扣案之如附表一編號一至二三號所示之物，業經 高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗分 別屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，有 高雄市立凱旋醫院100 年10月11日高市凱醫驗字第17449 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書、上開高雄醫學大學附設中和紀念 醫院101 年4 月20日第00000-000 至130 號檢驗報告、高雄 醫學大學附設中和紀念醫院101 年4 月20日第00000-000 至 132 號檢驗報告各1 份可稽（參見原審卷一第97頁、第131 至152 頁），其中如附表一編號一至二十係供被告洪啟晋預 備犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，此均 經被告洪啟晋陳明在卷（見原審卷二第51頁背面），而包裝